Gerechtigkeit --正義與規範性概念

我這兩天整理了一下Philosophie der Gerechtigkeit 中編者在Einführung跟在Neuzeit 與19世紀部分的Einleitung 中所寫的東西。 然後做成了一個很個人的筆記，這個筆記最主要想要釐清的是，正義這個概念雖然在現代會被拿來當作一種價值判準來使用，也就是某種應然的概念，但是在長久的自然法史裡面，它並不是總是拿來與實證法作對立的。而且即便是對立的，這也不意謂著是因為處於價值上衝突的情況，而可能是因為自然法本體論上面體系階級的緣故。 總之，在自然法史中，即便幾乎每個時代都有過一些實證法秩序與正義對立的討論，但是討論到法律內容的價值衝突僅是其中一種19世紀後才出現的討論態樣(這種態樣以實然應然的對立架構下去討論)，然而它比較「新」，我們也比較容易接受這樣的理解與討論方式，但我們不能拿這種討論方式去檢視以往所有的自然法理論這樣。

正義這個字在現今使用中文的人的一般想像中，應該會是一種道德上的價值準則，這種準則是一種「規範性的概念(Normativer Grundbegriff)」，這個概念又往往被認為不僅可以存在於法律規範裡(實證法律作為正義的實現)，也可以外在或超越法律規範(當實證法律與正義概念相衝突時，應否定該法之效力)。這種情況下，正義它不僅僅是種單純的、秩序性的規範性概念，更是一種針對應然性的「價值規範性概念」，它對於社會萬物的運作(實然)起著指導的作用還有方向的指標。在形容詞的意義上，它也作為一種符合目的與否的判準，某種實證事物可以因此獲得它的評價。 正義作為法律理念除了有這種針對應然的「價值規範性概念」之外，在一些脈絡下有比較不一樣的用法，這些用法並不是首先用在對法律規範的評價上，而是就某種秩序或體系提出一套解決問題的方法論，像是土地正義、社會正義、性別正義、全球性正義等等。當然，在法治的概念底下，這些社會情況往往也會轉變成法律秩序的問題，那也可能會使得這些問題進一步變成應然與實然的法律之間衝突的問題，如果在此先將違憲制度、法釋義學中已經確立的法實證主義等等存而不論的話。


然而，攤開整個法哲學史來看，如果認為法哲學史中出現的Gerechtigkeit或者gerecht這個概念可以全等於「實然/應然」二元框架爭議下的「價值規範性概念」，這樣子的正義理解就可能會出現之失過狹的錯誤。因為Gerechtigkeit這個字，在法哲學史上很多學者並不是以「價值規範性概念」作為出發點的，甚至可能會採用非「規範性概念」來論述什麼是正義。應然與實然的規範爭議以及正義作為價值規範性概念之所以成為道德哲學中，從十九世紀以來到二十世紀中期漸漸熱門的議題，是有哲學史上的理由，因此不適合將這個時期的論述方法論，毫無保留地回頭檢視談論到正義的所有理論，或者是說，即便是回頭檢視，那也必須要有這種意識，這樣子的討論是一種對於過去理論的轉化、引申或借用，而不是該理論本身。


要釐清以上這些敘述，可以從 Philosophie der Gerechtigkeit 該書的編者在 Einführung 以及針對近代(Neuzeit)的導論(Einleitung III)還有19與20世紀的正義理論所做的導論(Einleitung IV)的整理來獲得一定程度的清晰度。以下是這三個文本相關部分的整理與符號#作為附註。

 I. Einführung

「社會大眾的第一善德」是Rawls對於正義的定義。這種定義可以當作是當代正義觀點的口號，這種觀點將正義當作是一種政治哲學上的規範性概念(Normativer Grundbegriff)來看待，也從這種的公共倫理論點(institutionrnethische Themen) 來處理像是政治正義(適當分配權利、自由、職位與機會)、社會與經濟正義、性別正義、社會弱勢的正義、司法正義與刑罰正義還有國際與全球化正義這七個正義議題。

但是在正義的概念史上，我們還必須加上兩個額外的議題，因為這兩者也扮演著重要角色：一個是宇宙的或者是自然的正義，另一個是行為的特質或者是個人的角色特質。

上述所提的兩個額外論點的第一個論點，涉及到gerecht 與ungerecht的自然秩序，尤其是在古代時最常出現的，那是一種形上學是的假設，這些假設使得神的或者超驗方式的自然原則被加以討論與確認。這種論點在當代幾乎可說是被廢棄的。在現在，涉及到自然正義的問題主要是出現在何謂自然的非正義還有因為自然因素導致卻不需要加以權衡的缺點，這產生的爭論是究竟應該要加以權衡的先天不平等還有沒權衡必要的非自然的缺陷之間界線要怎麼劃定。

第二個論點又稱為個人倫理的正義問題，在古代與中世紀的正義論述中有不少部分圍繞在個人特質上面。而這種思維在如今也經歷了一些轉換，像是什麼是正義的領導者或者什麼是在現代民主概念下正義的市民所應具備的個人條件。這也使得正義成為一種道德理論的核心議題，也就是它被視為外在於主體間公共領域的現象。

在口語上，則推導出有以下數種可以拿gerecht 或ungerecht來評斷的對象:
(1) 個人與群體
(2) 作為、行為方式、立場、個人特質
(3) 從(2)推導出來的判斷、評估與評價
(4) 程序、規則、法律的概念上運作
(5) 社會公眾、政治狀態、國家、經濟體制
(6) 陳述、抽象理論、原則、概念與模型
(7) 資源分配的過程與運作
(8) 施與受之間的關係、工作代價、刑罰強度
(9) 體育競賽的結果、歷史發展、人類全體生存的命運
(10) 歷史的發展導致錯誤的結果(例如過去殖民地的劃分導致非洲國家領域分配的不均勻)

(1)到(3)可說是個人的正義的案例，(4)(5) 是公共結構性的案例，(6)理論上的案例，(7) 是程序上的案例，(8)到(10) 談論最終結果的案例。

其實每個有不同的時代所關注的案例課題，也代表著不同的看法，像是柏拉圖，它是傾向個人式的正義理解，但是在現代，重點可能會被放在整體結構的方法論上面去。而且不同的理論可能會有首先想面對的案例，然後會有次要的案例被整合在理論裡面。也有可能像Rauls這樣

因此關於歷史上發展出來的正義理論，我們可以按照其不同的理論結構，而承認其中有三種特別重要的問題意識。

第一個問題意識在「不合致問題」(Dissensproblem)，這涉及到在一個社會裏面在不同的文化圈裡對於涉及正義的問題有不同的理解。這些不同的正義想像或理解是否能夠置於一統性的概念底下甚至是能夠回溯到一個原理， 還是說這些多樣性再也無法被分析或者系統化? 這種問題也等同於支持規範性的正義概念的的適當方法論問題。
# 這個問題尤其是出現在19世紀之後，因為作者在該Einleitung IV也提到這個部分的說明。

第二個問題意識在「實證性問題」(Posititivitätsproblem) 。這涉及正義的規範性理念與實際存在的社會性制度，尤其是法律秩序的問題。在比較舊的時代裡(這段同樣的描述也出現在Neuzeut的導論裡，因此編者是在指這段時間)特別被拿來討論的是，正義是否是一種規範性的而且是超越制度還是在制度之上的一種概念，或者它只能透過實存的法律秩序來產生，因而它只能當作系統性功能的現象(Vgl. S.151)。在現今的版本則是被這樣陳述的: 實存的法律秩序是否可以被當作是法(Recht)，而不需要提出任何規範性概念，或者是實證的法律秩序本身是不可能去規範化而被描述的，使得它也能夠以任何可行的與可議論的正義要求進行確認。

第三個問題意識稱為平均問題(Egalitarismusproblem)，這談論到正義與平等之間的關聯性。(略)


# 以上做個整理，可以發現編者其實想要表達出，正義這個詞可以有至少以下的談論方式或觀點:
1.訴諸於個人特質與行為特性的個人正義
2.訴諸於整體世界或宇宙建構的自然正義
3.訴諸於對於平等問題的討論
4.訴諸於某種程度的規範性概念，這又可以分成以下子類
   a. 社會正義觀念不合致問題的討論(出現在19th 20th)
   b. 實證性問題的討論
       i. 較舊時代的討論方式(Neuzeit，希臘羅馬)--正義為超越體制的東西或者是體制內的現象
       ii. 較新時代的討論方式(19th., 20th.)-- 正義的要求是否已經包含在實證法律秩序中
            (# 這個時代的規範性概念與價值哲學結合在一起成為一種價值規範性概念)


II. Einleitung III

1.集中在國家理解與政治哲學的討論，傳統的世俗/神聖二元論失去意義。
2.形上學-目的論的自然法學說開始失去它的可信度。
3.取而代之的是決定論與自由意志論，法實證論與Legalismus，多元主義與Prozeduralismus及強烈的自然科學導向還有實際政治導向的討論。
4.兩個分支: 君權神授論下的自然法論(Hobbes, Pufendorf)
                      自然與理性的自然法傳統(Locke, Wolff, Kant)
5.重啟的問題: 正義是超實證的現象，其規範了現存的法律秩序，抑或它是由實證的法律秩序所產生，因此只是一種系統功能上的現象?
6. 事實上這個問題古代也出現過，第一種看法由智者與伊比鳩魯代表，第二種看法則是由柏拉圖、亞里斯多德與斯多葛為代表。  這種問題在近代的早期也以類似的方式討論下去。

# 柏拉圖的地方有爭議。一方面，他的正義完全建構在理形世界裡而不是在我們現今認定的實證人造的秩序裡，二方面，他也沒有說理型與人造秩序裡有一種必然的連結。或許這會讓人很疑惑為什麼作者要把柏拉圖放在後者裡面。 但是看到"理性主義者柏拉圖僅將知性的對象當作是真實之物"(康德純粹理性批判導讀，第143頁) 那麼可能就可以解釋這裡的部分了。

III. Einleitung IV

19與20世紀的重要課題就是有關正義理念的爭論。從18世紀開始，正義作為規範性概念這項構造延續了下來，存在各式各樣的、非相互憑恃的各類道德想像，它們不需要透過理性的幫忙而獲得規範性的敘述就在這時候找到了根基，這種看法至今也還是一樣。但是對立於這種正義作為規範性概念的懷疑也是不能被忽視的。造成這種原因的其中之一確定是受到社會科學的影響。經濟學式的、社會學式的、心理學式的與革命理論式的推論使得規範性的概念加上了描述性的東西在道德現象上。建構道德想像的起源觀察在各個不同的社會階層與文化也特別影響到了規範性的理論方法。對於這種情況可以觀察到，一方面在有些論述中，效力與起源有被混淆的情況。另一方面，對於那些我們道德想像所以形成的那些經驗性邊界條件的觀察導致更進一步的問題意識，其涉及相互主體間與超越結構的道德建立之挑戰。若把這種懷疑論與批判正義的態度約略當作是退步的，這種想法應該不是正確的。


#這段在說自然科學的方法論延用到了社會上面，也就是社會科學的形成，使得道德想像變成一種客觀實證在探討的課題，在這個時候，我們的正義作為規範性概念的形式就會動搖，因為我們會發現一方面，所謂的效力可能只是一種存續到現在的實況，另外一方面，有太多種不同的道德想像在一個社會當中，要怎麼建構起超越這些道德想像而成立一個更巨型的道德觀念變成一項該時代的挑戰。

#可認為實然與應然的概念是在這種道德多元的觀點下發展出來的，而且這也轉化成價值論述。


IV. 總結

正義的討論擁有許多面向，就算是正義作為規範性面向的討論，也未必所有的論者都同意將正義當作是一種應然的價值規範性概念。 而某項理論也可能有兩個面向以上的正義觀點，例如亞里斯多德，它的正義理論出發點是從平等開始的，當然也有可能會附隨談到正義是否能夠作為規範性概念的問題，但不應該僅以此種面向以一貫之他的正義思想，而我們在看自然法史時，也不能拿我們現在的正義想像以一貫之檢視過去的正義理解。