再見，還是再見死刑?

死刑這是橫亙一個世紀的問題，支持或反對的論點都很多，而且似乎沒有一個完美且無可反擊的論證。

但其實我覺得動輒就訴諸於人性尊嚴這類架空性的理念來論證死刑應該廢止可能是最差的論證方式，比將心比心這類受害者情感論還要差。 我常常想起脫口秀演員Bill Burr在批評譴責毆妻的特別節目所出現的一些怪現象的說法。 他說，其實我們很隨便都能說出一堆想殺或毆打某個人的理由，只是我們沒有因此去做而已，那些最後隨便丟出結論說，殺人或毆妻完全沒有理由的人，未免太過道貌岸然把事情的脈絡都抽離掉，為什麼我們不去討論一下做這些事情的動機呢。

死刑議題其實又首先把我們帶入到這難解的二分所帶來的問題，自然與自由各自發展出來的理由到底能不能互相支持或者駁斥，如果不行，我們又應該要看重什麼?

其實，形上學式的純理念推論，尤其是從康德從尊嚴當中談到法以及罰的概念，沒辦法從中獲得任何死刑應該不應該廢除的理由，因為這裡所要討論的課題是法法權威與國家之間的關係與證立，而無從於其中獲得任何法的應然內容，唯一可能的內容可能只有: 要守法。

想從預設性的從而是超現實的理念，像是人性尊嚴，是沒辦法導出刑法與罰的內容與比例關係的，內容該是什麼，則是立法者的權限。從法形上學當中，只能夠確定有罪必然有罰，而沒辦法直接應用於生活當中。 故國家應尊重人性尊嚴論故應無條件廢除死刑的說法是講不通的。

弱化一點的說法，基本權保障了某些根本價值，這個價值包含對人性尊嚴的尊重。這裡的人性尊嚴早就不是法形上學意義的，而是法科學或者憲法學意義的，在法釋義學的活動中，人性尊嚴"隱而不顯地"在必要時會成為一個具體的內容，然而這項從理念過渡到內容的具體化活動，並不是嚴謹的，毋寧是: 恣意的，換句話說它是透過實務經驗不斷累積歸納的。故支持這樣論點的人會先碰到的難題是，支持死刑與不支持死刑在人性尊嚴具體化的論證上有不同的意識形態導引，在這裡也沒辦法很明確論證出死刑廢與不廢。

那麼，想要在自由領域或從自由領域過渡到自然領域當中的論證企圖都是不可能得知死刑廢止與否的答案的，我們也只能從純自然的領域中盡可能去找出死刑的價值衡量，也就是各種自然動機下，維持死刑與廢除死刑之間的價值應該誰較多或要優先，何種價值應該較少或要退讓。

這裡常見的三種形罰理論的論證，應報、一般預防、特別預防。

應報論其實不是單純在主張有罪就有罰，而是更主張某種對等正義的衡平，這種衡平最講求罪的惡行與罰的痛苦應該要相當，因此以牙還牙以眼還眼，在這種論證下，殺人者以死償命會被當作是天經地義的道理。Bill Burr所講的很少有沒理由的殺人，原因就在此。

但是，這種論證有一個很危險的缺點，那就是，法的概念並不存在，或者說，法不被當作是一種對所有人均有效的義務形式，毋寧只是存在於當事人雙方的道德拘束，因為，這種對等正義概念的概念只會出現在加害人與被害人(與其家屬間)，而不是我們現今所理解之法治。而這種法，可能會是沒完沒了的互相殘殺螺旋，因為，事實上那種衡平的判斷也是相對的，很難有合意的時刻。

主張將心比心、被害人情感還有加害人是人渣、畜生等等道德譴責之類的論述，通常是在這上面打轉。

一般預防主張的是罰只要到達嚇阻的效用即可，過多的刑罰反而不會起任何的遏阻力，它是應報論的進化版，因為它不是主張完全的衡平，而是以消滅犯罪動機為目的，在中間，罪與罰的尺度拿捏是有討論空間的，因此它主張的是罪與罪之間的內容與刑與刑要有一定的比例關係並作為普遍適用的準則。附帶的也就會是，罪必須要十分能夠被確定，也因此我們才能知道該怎麼罰。

犯罪學統計中常常會顯示出死刑與犯罪率沒有明顯的相關；而司法實務研究也會承認誤判的可能性；當然國家也是人組成的，也不能排除國家恣意運用罰的概念的狀況，但是國家的行為，比起個人，是可以用法律事先加以杜絕的，因此許多廢死論者主張國家不應該擁有那麼大的權力來處置人命，通常是出於一般預防的論述。


特別預防可以說是應報論的對立，它強調的不是罪的概念，也不是嚇阻的概念，而是矯正的概念。把罰當做矯正或再社會化的概念目前已經不是絕對的主流，但是，亦有不少人強調應該留意的是殺人者之所以出現的社會環境因素、社會政策的缺陷，而不應該僅僅只是著眼於犯罪的處置上，大抵是出於這樣的觀念。

在這些種種的自然動機因素之脈絡下要怎麼取捨，恐怕完全是經驗上領域的事情，也就是，立法者可以按照多數獻策者的要求廢除或維持死刑，但也不排斥先於大眾通念一步直接廢除死刑，然後等待民眾的潛移默化。

個人傾向廢死，則是出於兩個理由，第一個理由是應報理論不相符於現今的法治原則，換句話說，雖然法形上學本身僅僅只能推導得出形式意義的法治，而推導不出任何法律的內容，故不能決定出死刑可不可以當作罰。但是光從這個不容於應報與情感論的形式法治觀出發，就可以至少先說訴諸於報復的死刑與其格格不入，或不會被正面支持，它過於"私法"。

白話點說: 我很不爽想把一個人幹掉 ，這種心情是常見的，但這為什麼就代表國家能替我幹掉他?

第二個理由國家最好還是不要擁有這個工具，畢竟我對國家沒有信心，這取決於一般預防。一方面犯罪學的統計可以發現死刑與犯罪率沒有任何相關，死刑無嚇阻作用；另一方面，罰的施行必須以罪必須十分無疑地被證立為前提，這才能建立起罪刑比例相當的威嚇作用。然而，人的能力不足以百分之百達成這個要求，國家這個人組成的機制也沒辦法百分之百確定它不會恣意濫用任何刑罰手段，只是，比起個人人心的行為選擇無法用任何外在手段避免，國家行為卻是可以用法律事先加以阻止的，在這點而言，或許一開始就不要給國家那麼強大的手段，會是比較保險的。國家不是個全能者、全知者，乃至於絕對者。

文化創意產業是否應由國家捐助?

關於以下「這個作者」在提到國家稅金的捐助以及對文化產業的立場的兩篇文章：
稅金可以怎麼花？
基本需求和價值偏好

原本只是想單純針對該文的見解提出回應，但想一想，不如藉由這個機會，表達一下對於文化產業的看法，以及在競爭法的脈絡地底下，可能會出現怎樣的觀點，以顯示這個作者的分類方法是值得商榷的。

所謂的市場機制，是原則上每個人按照自己的偏好來滿足自己的需求。因此，在講求契約自由以及營業自由的競爭機制底下，不應該由某特定人的按照其偏好決定了市場運作的結果，包含商品選擇的可能性、多樣性，以及新供給者、新商品、新需求的出現等等。這些理念乃出於尊重所有人的自由意志。這位作者說的，給予產業補貼可能會造成管轄機關的特殊偏好影響到市場運作之結果，這一個結論在該文單純文義上算是正確的，但是他的推論卻完全拋棄經濟學原理、憲法的社會國原則與文創相關的法律於不顧，這就是大有問題的。一方面，用所謂分析哲學的名號而強行斷開憲法的的鎖鏈，也斷開經濟學的魂結，另一方面，他拿著他自己創造的勝利寶劍，斬了某些觀念，實際上卻也斬到了自己而不自知，他也犯了他所批評者(用特殊偏好決定基本需求)所犯的錯誤。

從頭說起，他是從一個「價值偏好」與「基本需求」的區分來確定他的觀點。就他的推論而言，一方面，使用稅金對文創產業進行補貼或扶助的理由，應該是政府注重於文化的基本需求這個目的，但他認為這個目的是無法透過補貼達成的，因為這類的挹注無法創造人民更大的收益，這類的收益是實際的效用或效益。在另外一方面，他所認定的價值偏好完全是屬於純粹競爭與市場機制的範疇，這個範疇內是按照個人的價值觀與偏好而決定的，任何人甚至是某領域的有力人士皆不得對這個機制所發展出來的大眾文化有所影響。

是故，該作者在價值偏好與基本需求之間畫了一條十分明顯的界線，他將這條線的取決點定在所謂的公共利益與否之上，也就是基本需求應該是與特殊的個人價值觀無涉的，然而政府慧眼獨具，「著眼於人民的基本需求，X值得做，但人民基於無知不見得知道要做。」基本需求就這樣呈現一個非直接關乎某人價值的公共利益性格，政府應該透過稅金實現這項公共利益。

然而，他所界定的公共利益卻又令人意外地狹窄：「所以若要投注稅金在文創產業，政府必須有信心這些投資最後能夠以滿足基本需求的方式讓人民得到夠多收益，例如開發出吸引人的產品、刺激觀光事業、增加國際知名度（因此間接增加其它產業的競爭力）。」在這個定義裡面，所謂的基本需求就是滿足價值偏好的實現，使得價值偏好能夠更加蓬勃發展。因此他做出來一項結論：不應該拿稅金去支持某些只能被當作滿足特定需求的事物，而應該投入於一種尚無人知悉但有商業上價值的事物，以增加所謂的競爭力。

上面他的簡單幾句推論，其實裡面真正的問題要來得複雜太多了，如果他想要用他引以為傲的分析哲學來看事情，那就必須要梳理這些複雜關係，在這意義上而言，這篇文章可能比他還分析哲學。

1. 他自己使用的定義是否有意義與貫徹?

在這兩篇文中，他前一篇以一種大前提、不涉及經驗的方式去談「價值偏好」與「基本需求」的關係，後篇文把文創產業補貼當作小前提，並且以三段論法的方式進行判斷。然而，似乎不能認為他有確實地進行概念涵攝，他的大小前提存在著不可彌補的罅隙。

因為，他一方面在前面說，「基本需求普遍且必要。不管一個人的價值觀如何、選擇如何的生活方式、有什麼樣的人生願景，基本需求的滿足對他來說都至關重要。」、「基本需求是如此的普遍且重要[...]每個人都有道德義務在一定程度上協助別人滿足基本需求。這樣的道德感體現在實際社會中，就成為我們對受饑的人、無家可歸的人、受到暴力對待的人、得重病的人、沒有錢受教育的人的同情心，以及進一步伸出援手的動機。」、「你繳交的稅金當中有一部分必須被用來協助你的同胞脫離饑貧、受教育、維持人身安全…等等。」然而在後篇文所說的基本需求卻完全不是在這樣一個最低生存標準意義上，毋寧是促進市場發展的意義上，他的公共利益觀點完全只表現在商業上利益之發掘與促進，並將其視為基本需求，這與前面提到的道德義務完全沒關係。

在另外一方面，他提到所謂的價值偏好是多出於基本需求外更進一步的特定需求，也就是有得吃之後就會想要如何吃得好之類的問題，就這點而言，每個人對於美的定義不相同，故也有不同的需求。但是，這一個定義卻沒出現在後面的文創產業之中。因為他在文創產業中談到的價值偏好是採取趨近於否定多數消費者有所謂的價值偏好，並且原則上採取從基本需求出發的觀點(「不是每個人都欣賞文化和創意，並且願意付錢讓自己的生活裡多一些這類東西」)，如此一來，讀者可能會有所迷惘，因為我們在進行消費時，難道不是透過自己的偏好在決定要購買什麼商品?

最後則是「價值偏好」與「基本需求」的關係，在前文他指出其中一個關鍵點在於稅金的補貼上，「多元價值的基本精神是讓大家能夠自由選擇自己想要的生活，這並不代表當你明明無法（或不願意付出足夠的代價來）維持某種昂貴的生活方式卻依然硬要選的時候，別人有責任協助你達成它。」換句話說，他想要借用稅金補貼來說，稅金應該投入在基本需求上，像是要完成某些符合道德義務的事物上，國家不應該用稅金來滿足較為昂貴的價值偏好。但是卻在後文中，透過對於公共利益的(非常狹隘地)描述，國家可以致力於將某些較高階的價值偏好促進轉為基本需求，只要當這個價值偏好有潛力成為一種基本需求的話，也就是國家可以用稅金來支持將來可以成為大多數人的價值偏好的產業。這樣的推論卻是與大前提不盡相符的，大前提出現的固守最低生活標準，以及小前提出現的的促進市場發展目的，兩者間完全不同，這是其一；他無不表示出反對國家對於文創產業的挹注以及強化某特定價值觀，這與後來利用公共利益推論出(消費者原來沒有的)價值偏好形成基本需求的看法互相衝突，因為既然反對特定價值操縱消費者，那又為什麼國家將某些價值操作成普遍的基本需求又就是正當的呢? 這就沒有任何操縱性質嗎? 這是其二。重要的問題應該是公共利益是什麼，國家出自何種公益目的而設計出什麼樣的手段，而不是單純靠這兩者的區分就能說明個什麼。

2.經濟學的需求與經濟政策

該文作者的論述不僅拋棄了學科的脈絡，論述本身就有問題，使讀者完全陷入迷霧中，根本找不到一個有力的著力點釐清他的定義與應該採取的理解方式是什麼。在此，應該回過頭來釐清一些概念。

經濟學所談的需求，並不會去區分基於價值偏好的需求還有最起碼的需求，需求就是需求，需求就是按照自己心中的願望進行選擇，如何做最好的選擇，經濟學提供了效率與外部性的觀點來作為解釋，需求本來就有一定的價值偏好，否則也無法選擇。而市場機制就是最大可能地保證市場的參與者都能夠獲得/提供照其意願所想交換的事物或金錢。需求是不可能區分為價值偏好與基本需求的，換句話說，這兩者在市場中，本來就是一體兩面，即便是柴米油鹽這類基本維生的事物，也都還有各式不同廠牌與成分可供選擇，這裡本來就有所謂的偏好存在。當然有些人的偏好追求高品質而較奢侈，但也相應地要付出比較多的代價；也有些人可能在衡量自身有的財產而傾向購買便宜商品；市場機制無非就是要確定商品與價格之間的關係不被恣意干擾，而盡量維持於效率原則底下，就這點而言，除了真正少數的炫耀財，也沒必要區分個基本需求還是價值偏好，除非作者想要明確表示他所說的價值偏好就是炫耀財的範疇。

但是，經濟學也會承認光憑市場機制沒辦法解決一些經濟生活的問題，單純的市場機制可能會造成市場失靈(Marktversagen)的情況，像是市場寡占、獨占化，在國家無干涉下可能會產生部分企業放棄行為自由操控市場的情況，像是沉沒成本與基礎建設的成本過高，與收益不成比例而無人願意提供服務或商品的情況，像是貧富差距擴大使得原來的社會階層差異狀況更加明顯，像是景氣的循環導致社會經濟的不安定性等等。 在目前通用的經濟政策學裡，會承認國家有應該加以實現的經濟上公益，即國家就市場失靈有加以干涉經濟活動的正當性，像是制定公平交易法確定市場遊戲規則、像是建立或補貼公共財來提供沒有人要提供的服務、像是以社會保險來進行資源再分配、像是以金融政策調整總體市場的體質等等。這就是所謂的社會之市場經濟。

因此或談到生活的基本需求，應該多數人會聯想到兩個東西，一個是透過公共財解決有價無市的情況，另一個社會上的低層階級沒有實際上的資源過市場經濟生活的情況。國家在面對這兩件事務有進行干涉、給付、型塑政策的正當性。因此，過往我們的鐵路、電信、自來水等等都是國家以獨占的方式在經營，同樣地，我們也有失業救濟金或勞保、農保甚至健保制度來支持我們面對不測的風險生活。國家做這些事情的正當性來自於公共利益，而這個公共利益絕對不只是該文作者所說的促進產業競爭力那麼狹隘而已。反而是政府要促進產業競爭力這個目的是否有公共利益，才是最該被質疑的點，因為，這個產業是否若不扶植就會產生市場失靈的情況，即便是這樣的市場失靈是否真的要算得上是國家的責任，如果是國家的責任是否就該用補貼的方式達成，必然都是頗有爭議的。該文作者若想要仔細論證國家沒有用稅金補貼文創產業的必要，不應該以需求面來看，而是應該以經濟學或者國家與市場的關係來看干涉的必要性，而這在經濟學上恐怕會有很多不同觀點下的討論。

不僅僅需求與偏好之間的關係理解有問題，就連基本需求的理解也不夠清楚，才會導致上述他的大前提與小前提事實上並不一致的問題，大前提作者想說的其實比較偏向最低的生活標準，然而小前提看起來卻比較像是公共財意義的基本生活情況。既然如此，採用經濟學的定義就好，刻意區分「價值偏好」與「基本需求」又有什麼意義呢?

3. 經濟憲法觀點

基於社會的市場經濟，經濟學承認國家有干涉經濟領域的空間，不在話下。但是法學上也有對於國家行為給予不准為之的禁令與行為的義務誡命要求，在這裡我們就得透過法治國原則與社會國原則這兩個框架來了解稅金的補貼問題。法治國原則要求，國家必須在承認人的自由為憲法根本價值下進行對人民自由的干涉時，都至少要有法律依據以及按照法律規定行事，那麼人民的契約自由、財產權與工作權基本上是被保障的。因此市場機制的確保應該是經濟憲法的一項原則，在這裡，市場內部的行動者原則上不應該受到他人自由權的恣意行使下而受到干擾，國家不僅僅要避免干涉市場，也有必要管制市場排除上述情況。不過，憲法也承認，依照社會國原則，國家應該要致力於促進社會安定、社會正義與其他文化的、環境的等等富有正面價值的公共利益。但是，並不是只要是公共利益為旗幟，就能夠盡可能壓縮基本權的行使，社會國原則要求的是，在人權保障與諸公共利益之間，要經過比例原則的衡量，才會有憲法的正當性。是故，憲法其實給了國家對於經濟事項、文化事項一定的形塑管制空間，至於如何形塑，主要是立法者的任務與權限(雖然我們應該能夠推論，立法者原則上按照社會市場經濟來形塑會是適當的)，但無論如何，在沒有必要性的情況下透過法律進行干涉或補貼來干擾市場結果是有可能會被當作不當干涉市場上活動者的基本權的，因為國家可以憑恃其巨大的暴力而造成市場上社會力量不平等進而扭曲市場變成計畫經濟的情況。

由於社會國原則廣泛地給予了國家形塑各個領域的法律空間之權限，對於文創產業是否應予補貼來說，則至少涉及了經濟領域與文化領域的問題，這裡的判斷要格外小心，絕對不是拿個「價值偏好」與「基本需求」這種尺度就能夠解決。

經濟憲法乃至於經濟行政法，主要是針對某些領域中已經有市場概念的活動而進行的規範，它觀念上可以跟不以市場活動為主要規範對象的社會、文化、環境議題區隔開來，而這樣的區隔好處是，我們可以避免就各領域所進行的不同管制模式與手段混為一談，蓋這些手段在不同的領域裡面，往往各有完全不同的應達成目的而有不同的思維方式，不過不排斥在立法例上規定在同一法典內(尤其是經濟相關的一般法)處理。

而經濟領域又比較特殊一點，第一點在於經濟活動範圍很廣，小如廣告不實，大如國際貿易還是央行鑒於國際景氣而做的決策都包含在其中，因此它內部又有各種不同的子法律領域，這從市場失靈的多種態樣就能夠看得出來；第二點在於因為經濟就是生活，社會、文化各領域都與市場活動或多或少有所牽連，即便是一般被認為是經濟法的領域中，像是電信法、能源法甚至是這裡將要討論的<文化創意產業發展法>，還是會有很多嚴格說來說與市場要素或者活動無關的規定，在此我們僅能夠端看各種手段之目的來看這是一個單純屬於市場的還是非市場的條款。按照社會法治國原則，若針對市場要素進行規定，應該原則上要保證市場機制能夠運作，避免國家力量的干涉，側重於基本權保障之面向，像是優勢市場行為的濫用禁止條款、進行價格管制以促進競爭並逐漸打破市場上自然獨占的地位等等；而若非針對市場要素而就其他像是文化的、社會的公益目的進行規定，則側重於非經濟因素的公共利益實現，像是民營化後的電信法以滿足國民基本溝通需求而設定的普及服務制度等基礎建設責任或者是要求食品業者履行一定的食品衛生責任以保障國民健康等等。因此我們至少能夠知道，在憲法的要求下，經濟行政法不僅有多樣性，涉及市場的相關法律往往也有雙重以上的功能-- 自由保障與實現社會福祉。經濟行政法的概念可能比我們通俗所知道的(經濟學的)經濟領域要來得大上一些，因為法典內會有除了經濟上的公益目的(確保競爭以及避免市場失靈)之外的其他憲法上要求的公益目的。

是故我們談到補貼，那就必然得討論國家考量了什麼公共利益，為何除了競爭保障之外還需要多考慮這項公共利益，為了這個公共利益為什麼得透過補貼這個方式來進行而不是其他種方式? (這留待4說明)

那麼所謂「價值偏好」與「基本需求」的分析，到底能夠給予我們的法學能多帶給我們什麼幫助? 在前面的憲法分析中，可能會認為價值偏好是一種市場運作的自然現象，而基本需求則可能是出於市場失靈而要求政府在除了市場機制之外，還應該要滿足公共利益所進行的生存照顧，或者是出於社會公共利益的提供最低生活標準。 然而該文作者似乎不是這樣認為，基本需求變成市場運作的本質，而價值偏好變成了某種民生必需品之外的競逐，大前提中強調國家又應該用稅金擔保所謂的需本需求(市場運作的本質)，在小前提與結論卻又說這種基本需求是一種促進市場發展的動力，而與生存照顧無關。這樣的理解方式無益於了解國家干涉市場的必要性，蓋兩者本來就只能在憲法中導出國家應該確保自由市場機制，而無法再談論其他的公共利益，也無怪乎他的大小前提的涵攝超出了三段論的範圍，畢竟，他未能從這樣的區分中，得知國家的兩種經濟的與他種與密切相關的公益任務--一、確保經濟自由，二、回應市場失靈，以及三、出於社會、健康或文化公益而追求的他種公共利益，甚至他定義的公共利益只有促進競爭力這一種！以上這些會造成自相矛盾的推論(不支持政府稅金補貼文創企業，卻支持可獲利的文創企業)在目的未能清楚認知之下，也就跟著難以討論手段的正當性。

4.台灣的文創產業到底出了什麼問題

如果真的要了解台灣的文創產業發生了什麼事情，不如站在上面經濟學與經濟憲法的觀點去看<文化創意產業發展法>發生了什麼問題。

首先必須要了解，到底什麼才叫做文化創意產業。依該法第3條第1項，乃「指源自創意或文化積累，透過智慧財產之形成及運用，具有創造財富與就業機會之潛力，並促進全民美學素養，使國民生活環境提升之下列產業：一、視覺藝術產業。二、音樂及表演藝術產業。三、文化資產應用及展演設施產業。四、工藝產業。五、電影產業。六、廣播電視產業。七、出版產業。八、廣告產業。九、產品設計產業。十、視覺傳達設計產業。十一、設計品牌時尚產業。十二、建築設計產業。十三、數位內容產業。十四、創意生活產業。十五、流行音樂及文化內容產業。十六、其他經中央主管機關指定之產業。」

事實上，這種規定等於是明說，根本就沒有文化創意產業這種產業，或者說，文化創意產業不是一個能單獨成立一個市場的產業，而是隸屬這十五項產業所形成的諸市場的內部概念。加上公平交易法在界定市場時通常採用的需求市場概念(Bedarfmarktskonzept)所提出的，市場界定主要透過需求的可替代性、生產的可替代性來決定，更可以得知，所謂的文化創意產業並不是真的是一個產業，而是各市場內部的部分生產者所具備的特徵，這些特徵是可以被消費者所辨識並成為消費偏好的判斷因素之一，但與同樣功能的其他商品有需求的可替代性，質言之，文化創意本身不是區分市場的要素，而僅僅是一個屬於生產者的市場要素，它決定了商品成本、生產方式、價格，而與其他有滿足同樣功能的商品處在同一市場中競爭。在公平交易法的領域裡，文化創意產業的商品與其他商品並沒有評價上的差異而要做差別待遇。

至於要促進文化產業發展之目的，則見於第1條(為促進文化創意產業之發展，建構具有豐富文化及創意內涵之社會環境，運用科技與創新研發，健全文化創意產業人才培育，並積極開發國內外市場) 而具體的目標設定則見於第2條(政府為推動文化創意產業，應加強藝術創作及文化保存、文化與科技結合，注重城鄉及區域均衡發展，並重視地方特色，提升國民文化素養及促進文化藝術普及，以符合國際潮流。) 在這裡，我們所能看到的是，之所以促進文化產業發展，是基於文化(國)的目的，而完全與經濟領域的目的(確保經濟自由與回應市場失靈)完全無關。那麼，這部法律最主要著眼的是文化作為公益目的，而不是市場的或經濟的。換句話說，這部法律要求國家在上述那些服務或商品市場中，要特別留意文化面向的維持與發展。國家要發展文化創意產業發展，不是把文化創意產業當作是獨立的市場進行而經濟管制面的促進，而是文化的事項。該法也沒有談到任何的市場管制措施，可作為證明。光從立法目的與定義我們就已經能夠知道，所謂的文化創意產業與該法的立法意旨，不應該是將重心放在經濟事項上，而僅僅是一種特定的文化的公益上要求。事實上，這也是文化創意產業之所以被加上文化的理由，如果沒有文化，那麼產業也就只是產業，沒有任何意義。文化創意產業被認定是文化項目，而不是經濟項目。

文化創意產業發展的立法是文化的，而不是經濟的。如果是經濟的，那麼政府自始就不該去談促進這項產業，因為在社會市場經濟模式下，政府要干涉經濟項目，至少要有經濟學上的干涉正當性才行，而這點光憑文化保存是很難說得通的，畢竟文化僅僅是市場中的一個要素，若要特定捐助扶植則可能會導致市場扭曲的結果。如果，重心是放在文化的，那就不適合用競爭法這類經濟管制手段，反而是要使該產業免於市場上競爭，對這些生產者進行特殊的捐助與維繫。

然而這就隱藏著立法目的上無可避免的衝突，一方面，文化產業的發展立法要避免影響市場運作而僅針對公益目的給予免於競爭的空間，這點可能透過文化中心的設立給予表演舞台還是予以實際的津貼、活動贊助、定期展覽、使用公營造物或協助取得精神財產權等等的方式來達成。但在另外一方面，這些服務與商品又是個產業，文化僅僅是一個市場要素而已，而市場要素在法治國原則中應該是透過消費者的偏好與契約自由來決定它在市場的生存與發展，國家原則上不得逕自影響消費者的價值取捨。文化產業，就因為它是文化也是產業，而陷入了憲法中不可解的原則衝突當中。

從該法授予行政機關的手段上權限來看，扣除掉可以說是文化行政的第13條要求學校進行美學與文化相關課程、第20條協助開發自有品牌、第21條保留文化資產、第22條使用公營造物、第24條協助取得著作權之外，其他的像是第8條、第9條與第12條要求國家補助、投資、協助文化創意產的發展，第26條以下又給予租稅減免，從而減輕了該生產者的生產成本，另外又於第15條利用國家補助價差以降低文創商品售價以增加競爭條件、第14條保證採購文化產業服務或商品確保一定的銷售量、第18條保證廣告空間給文創業者以降低廣告成本、第17條授予公機關政府採購時的差別待遇標準等等，這些都實際上是針對文創產業與其他同一市場上業者進行市場要素上的差別待遇，而遠超出了文化項目的範疇。對此而言，該法就產業的經濟事項與相關市場運作進行了相當大幅度的干涉，不僅超出了原來的立法目的，而且也有可能與憲法中基本權保障之意旨不盡相符，蓋這些措施是沒有比例原則之下對市場進行干涉的適當性與必要性的。在經濟政策上也說不通，國家在文化創意產業概念未正確釐清之下就給予捐助，將造成國家引導消費者決定消費者偏好的扭曲結果。

5. 結論

當這位作者強調「維護特定價值觀的文藝界大老，價值觀上的高傲使得他們不只不在意市場收益，並且很可能鄙視市場收益，認為那是市儈的沒水準的考量」作為政府的捐助行為應該制止的理由時，結果他也帶了一種特殊的眼光來看待市場，亦即假設了政府對於市場的管制目的必須帶著促進某產業競爭力這個前提。然而，無論是經濟學也好或是憲法學也罷，對於某一市場的管制，從來都不會是單獨出於這項目的，毋寧是出於基本權保障或其他經濟的、社會的、文化的目的。他用他的偏好，決定了什麼是基本需求以及價值偏好，然後不無恣意地跟我們說，這個或那個是基本需求，所以應該要加以促進。事實上，他也在用他的價值偏好，向我們展示了基本需求是什麼，並且可能會鄙視其他人所認為的基本需求，當作是市儈的沒水準的考量。

回應：雋永的「實用」辯論 － 念法理學為了什麼？

https://wtfjurisprudence.wordpress.com/2015/05/09/whystudyjurisprudence

僅就標題而言，這篇文雖然是限縮在法理學或基礎法學在現今考試至上的法學養成訓練裡面所面臨的困境，但若真要仔細討論起來，恐怕是必須要將自己對整個法理學的認知作為賭注，才能夠精確寫出問題所在。因為，這種討論涉及到了一個本質性的問題，即法理學到底是什麼，以及法理學對於法學的關係是什麼這類的大問題。

以下所發表的看法並不是以批判或者補充該文作者的想法而來的，毋寧是站在一個比較中立的角度聊表己見，雖然我也沒有能力全面地處理上面提到的大哉問而只能作一點旁敲側擊。

念法理學「沒有用」，或者念法理學是有用的，恰如作者所言，這都是一種將法理學予以技藝化、實用化的論點，不僅僅是如此，這些論點更是將法理學視為帶著工具價值或者相對價值的思考運用的諸成果，換言之，法理學在這裡會被作為有助於/無助於法學的知識工具，並且對法理學的問題意識僅僅在於，法理學的相對價值要怎麼被決定，與其他知識相比孰高孰低，甚至學習的投資報酬比等等的爭議。

這些爭議會如同憲法上常常在討論的公私益之間的價值衝突一樣，不同陣營會有各自立場與論述，很難會有個終極的、可以說服人的解答。這也是為何這個問題如同作者所述的，是雋永的。

倘若我們可以把這樣的論述型態稱之為實用主義論證，那麼，這類的論證通常不會是反思的，因為就它所秉持的論證方式、論證目的、以及想確立的論證結果來說，都與反思無涉，而僅僅是知性判斷，換句話說，出自於經驗上面的動機給予實證性的評估，或者說是以自然科學為基礎的效益比較而展開的，它們並未對於效益作為價值展開反思與質疑，並且恰恰好就限定於這個層次之內。

現在，我們要批判實用主義論證是可以的，然而這裡我們必須自忖面對法學與法理學時，到底需不需要一個不同於實用主義論證(也就是討論相對價值之間的序列比較即可滿足)的觀點，來當作法理學的構成部分，這個觀點可先暫稱為「對法學與法律實務的反思」。那麼，這勢必就面臨到法理學領域的範圍問題(而這恐怕是這篇文的作者比較無暇顧及的)。這關係到，法理學/法學/其他科學三者之間的刀該怎麼切。在這裡我想區分三個部分作為一種理解方式。 a. 僅去談法理學的研究成果有相對價值；b. 法理學可能不僅有相對價值，更有著無關於相對價值甚至於外在於法學的反思性；c. 法理學不用去談相對價值，法理學的反思性格就足以獨立於法學之外。 

a. 

就彰顯相對價值的部分而言，我們也許可以認為那些說法理學無用的人過於淺碟，看不到法理學對於法學的深刻影響與作用，或者說這些人把視野看得太過狹隘，法理學的投資成果並不是顯而易見的短期效益，而是長期的職業與人格塑養的形成，甚至會是增進社會整體的法律文化。在這前提下，法理學當然是非常有(相對高的)價值而且實用的。  

但有人會說去學經濟學、政治學或者是社會學都比起念基礎法學的法律史、法哲學還是其他子類別有用，也就只有在這種相對價值的討論中會有意義。在這裡，法學相關領域與其他科學領域被劃分開來，法理學與法學的命運同一，而法理學卻只有為法學與社會所服務的價值。法理學與法學的區別僅在於初階與次階的關係，目的卻是同一，而這一階要怎麼切，恐怕是經驗歸納的，也就是看主流的大學法律系認為什麼是法學學士合格的條件，是在這個條件裡面的，會被歸屬到法學，反之則屬於法理學。

b. 

然而僅對法理學持以上面的論述是相當不足以代表法理學性格的，甚至該說，只有法理學外行人才會執著於法理學有用這番論述，畢竟法理學更常在討論無涉於相對價值的事物，甚至是在討論，相對價值本身該不該被納到法理學或法學中討論這類的問題。畢竟，法律若必須為特定價值服務，法理學則必須討論那個價值是什麼，那就最終必然落得a所說的實用主義論證上去。換句話說，法理學往往站在不同於實用主義論述的地基上在回應自己的問題，甚至是質疑、回應、或肯認法律的價值問題本身，這些爭議與立場才會是當代法理學的重要課題，而不是實不實用本身。撇去十九世紀中不斷出現的實證法/反實證法爭論的法律史不談，至少我們從Kelsen的文本裡就可以看到他有意藉由科學與哲學的區分以確定法學的範疇(當然這可能在現今被理解為法理學)，使法律與法學的概念免於意識形態或眾多相對價值的操縱，價值比較的論述應留待於社會學等領域去處理，法學只要好好操作好法律體系即可。光這個念法理學的人必定會碰到的大學者就能知道，法理學的討論範疇內，認定法學到底該不該包含(相對)價值，也都會是有爭議的。但我們能夠知道，法理學與法學不同的地方在於，它至少有兩個主要任務，一個是處於比較後設的角度，仔細區分法學與眾學科的差別，另一個則是反思起法律或法學這個概念，而超出了單純的實用價值範疇。

當然我們可以進一步去說，法理學這樣的細心的工作也有它的相對價值(如Hume認為法實證主義之分離命題有論理上的順暢性)。也能夠去說根本不用去管什麼價值，在理性上它就是該這麼作(如Kelsen)。也能夠如Radbruch說，法律本來就涉及相對價值，但這樣不會減損法理學或法哲學的反思性格，若是如此，其他有助於支持法釋義學的價值思考學問皆可一概算作法理學，它們既反映了法理學的實用價值又反映了一定的反思性格，即便法學、法理學與其他科學的分際會因此有些模糊化或相對化。

c. 

這是過往神學的自然法論、自然規律性的自然法論與理性自然法論的討論風格，這種論述方式是不必考慮些法理學有沒有用的論述的。這方面就可能僅僅只有法哲學才算得上是法理學。

面對台灣目前普遍對於法理學的看法，其不僅包含狹隘的法哲學，還包含法理論、法社會學、法心理學、法律史以及法學方法論等等，因此比較可能是屬於落在b類別的範疇。

當我們在談論法理學有沒有用時、是否是純粹工具時，恐怕會先遭遇到法理學是什麼的問題，以及學科間怎麼限定的難題，上面abc不同的切法會導致截然不同的看法。b類意義的法理學跟法學之間的關係，因為裡面有許多不同的論點，法學可能被拿來反思，反思則可能又進一步改造了法學，它們之間的關係可能不是線性的，而是不停循環的。因此去談為什麼要去學法理學時，總會遭到一個困難點，什麼才叫作法理學? 為什麼這不算是法學或其他科學? 才會又有進一步去談法理學有無用之問題。

既然文中的作者提到了反思(即該文中不想屈服於純粹工具性的立場c、d、e)，那麼我也就想跟著提出外在於實用主義論證的法(理)學的反思到底可能是什麼。就這點而言，我遵循的是康德對於判斷力所進行的剖析，我並沒有可以超越他的想法。 

誠然，許多堅持實用主義的人認為法理學所能帶來的一些思辨能力是沒有意義的，事實上這是一個簡單且清晰有力的觀點，當凡事皆以結果來衡量，很自然就會出現這樣的論述，畢竟，反思可沒辦法解決社會的當前問題甚至是自己的謀生問題。然而，這樣的觀點恐怕太過於低估反思的作用與範圍，甚至於低估了法學整體的活動性質。其實，反思並不是針對於對某個已知的具體事物與已知的規範之間進行判斷與適用，如同我們在法學中的三段論法所作的那樣。反思其實有著更精確的定義在於，如康德所說的，自然通過這個合目的性的觀點被設想成好像有一個知性含有那些經驗性法則的多樣統一性，講白話點，我們會設想一個自然的最終目的，但那個目的不會是具體的或特定已知的，我們所說的反思，是在這些已知的事物中，設想一個能夠包含這些多樣性的統一。

然而在當代的法學中，尤其是憲法學層次，我們實際上已經常常在操作這種反思，最明顯的例子是基本權的具體化與利益衝突的問題，還有民法上公序良俗或一般的交易倫理這類不確定的法律概念的具體化問題，這些理念通常都沒有具體的內容在，但是我們必須要將它具體化之後才能適用到個案當中，使得這些個案被設想成有著統一性。換個英美分析的說法，最著名的例子是德沃金去談原則與規則的差異問題，要如何使原則具現為規則、規則能夠盡量符合於原則、規則的衝突或得妥協，使其成為有唯一正解、融貫的法學，這些實際上都是一種反思的能力，它在純理性與經驗為基礎的知性之間搭起橋梁。 但是就台灣目前而言，這些不乏實務界人士的法律人卻在談他們的法學的實用主義，這是採取某種工具觀點盲目、片面割捨、壓抑的態度在構想法學這棟大樓的。 

總而言之，當實用主義論述者在談論他們的法學時，並不知道他們常常在使用著非實用主義的反思能力而不自知。而法理學，一方面不僅只於表達出憲法學或法理念上的反思操作，另一方面可能有義務要將實務或當代法思潮這樣的忽視甚至是壓抑給展現出來。在這方面而言，法理學(更精確點講，這已經到了法哲學的領域)有(比起憲法學層次所操作的反思還來得)更大、更全面的反思功能。如果我們要談個什麼法理學的反思，可能就該到達這種程度，對於法律概念的終極關懷、對法學我們可以期待什麼、以及自由、尊嚴與法權威的相互關係。

目前法理學面臨的問題是，光在法學的框架內，法學上的反思就已經受到實用主義的箝制，那麼也就更不用談那更大而全面的反思了。

這也透露出另一個點，如同前面所提到的，法理學與法學的關係不是那麼固定而是循環的，法學容有一定的反思功能，而法理學可能也容有一定的價值觀點，這隨時代而異，儘管如此我們還是能夠確定法理學一定不會是單純而受限的一門學問。

因此，在討論到底法理學要不要變成國考科目時，我的想法是，其實當前的問題不是出在於未來的法律人欠缺法理學知識或者法理學教育的不足，而是，我們連應該要被算入法釋義學的掌握都還不夠確實，以至於在一開始我們就失去了紮實法律訓練的條件。因為當我們只習慣用工具理性與實用主義來回應法律甚至是人生問題時，那就只會注定一切向不夠前瞻的利益看齊，也就才會有法理學無用論與法理學國考化的問題。 法理學國考化或者教學制度化，在我看來並不是這些問題的核心，以及該面對的問題所在。因為即便是連法學內應該出現的反思都被抑制著，實際上的問題就不是法理學與法學之對立所相應的反思與實用對立問題，而是我們應該擴大法釋義學的理解，而不再是背些大法官解釋號碼還是背些最高法院決議還是判例號碼當作是法學訓練的終點或合格條件。

希望這些看法能夠多少鬆動作者在這篇文中可能秉持著「實用主義的法釋義學/ 反思之法理學」這樣對立的觀點，蓋兩者的關係沒有這麼二分。

如果藉由對法理學的呼籲可以讓人喚起法學內的反思空間以至於多少從實用主義掛帥的法學中奪得一些地盤，以真正落實較為全面性的、憲法與其他法律融貫之法學教育的話，那麼確實是一件美事。但是，這並不適合用考試的方式來促成，因為，考試的目的在於鑑定考生的基本適格能力(當然如果可能如這裡所說的，活化考生在憲法中反思的可能性最好)，然而，法理學卻不太可能僅僅停於憲法上的反思而已，它更涉及到更宏觀的抽象思考能力，而這樣的思考能力運用僅僅可能出自於自由的動機，而不會是為了爭取成為法學士、律師甚至法官資格的自然動機。

法學與其它自然科學不同，因為法學理論把一定程度的反思納入到該門學科中加以思索，這會使反思也帶有點技藝性與實用性質。法學與法哲學不同，他們雖都同樣涉及了人類的自由活動，但正是因為涉及了人類自由活動才造成兩者差異，一邊為法學技藝上出於自然動機以應付考試的學習，以及另一邊留下了純粹出自於自由而對法律本身反思並且不可能以考試制度逼迫出動機的思考空間。而法理學，如上述的b類，則卡在法學與法哲學的中間的循環地帶，勢必朝向哪個方向走，我個人說不出個絕對正確的準則。