台灣的媒體

也許很多台灣人開始在詛咒唯利是圖的台灣媒體業者，然後就會開始咒罵商業取向的市場，

根本就不顧及消費者權益。

問題是，那就有理由反對商業利益取向賴以為基礎的媒體自由嗎?

沒有媒體自由就連個什麼新聞都看不到，更不用說去罵這些媒體，難道要政府獨攬媒體嗎?

沒有媒體自由，還能"自己的新聞自己做、編、傳播"嗎?

別搞錯了，別把制度與制度的實踐相混淆。

當全部的媒體在媒體自由的情況下都一併沉默，那不是媒體自由作為制度的問題，

而是時代的宿命。我們沒辦法用法規範管制他人的自由抉擇。

香港占中的癥結點?

我相信對很多參加這次運動然後也做好心理準備要被警察暴力對待的香港人來說，他們的訴求是什麼應該是非常清楚的，同樣地他們也很清楚他們在反對什麼、爭取什麼。 昨天我看了一個晚上香港民主運動的相關資料，從二次大戰後一路到97回歸，這當中我心中一直有些許困惑，但這些困惑並不是針對這次行動與這些人來的，在這裡把它寫出來，並不是要問香港人，而是想要問支持這次運動甚至感同深受的台灣人，你們真的很清楚你們為何支持嗎? 還是只是因為爭民主、反獨裁與有骨氣、一國兩制是謊言之類的語句聽起來認同並吸引人如此而已?

其實香港在港英時期，一直沒有一個成氣候的民主運動，要求港督直選、政府制度改革與全面性的立法會成員普選。在70年代以前，立法會的成員大多都是指派的，立法會也不是獨立於行政權之外，而港督更身兼行政、司法與立法的總長官，市政政策一般民眾也沒有影響的可能性。在那個英國統治的時期，香港人對於民主意識一直沒有抬頭，這個原因可能有點複雜，但有一點可能是: 當大家都有錢賺時，也有相當程度的財產權保障的情況下，誰會想去在乎政治自由的部分呢? 香港人的逐利性格全世界都知道，而英國始終對於香港的民主問題視若無睹的情況下，或許，能夠賺大錢是香港人的首要價值目標，即便母國可是個最老牌的民主國家，當英國讓香港能夠持續賺錢富有時，也就沒有那些政治自由問題。 直到80年代英國與中國談判，中國堅持收回香港主權的情況下，英國做了妥協，但要求直到97年才放棄主權，在這段時間，英國想要做什麼? 答案是放寬立法會的普選範圍，包含90年代增加直接民選的立法會成員席次。 但即便是這樣，香港內部似乎也沒有對民主開始有興趣起來。因為一旦真的有興趣起來，那會要求英國政府的恐怕就不只是這樣的民主程度而已吧，英國這種老牌民主國家也不可能在這種情況下不放寬更多吧(英國確定要回歸了才開始真正在搞民主，難道不是有所盤算嗎?)。 而後97大限一到，香港基本法規定同意讓香港實現一國兩制至少再50年的時間，特首的派任就跟英國一樣用實質指派(被指派的選舉團所選舉)的。

就在這種時候，香港的民主意識好像開始就大幅度甦醒了，不僅僅開始要求更民主的立法會成員選舉，更是開始要求特首不僅不能官派而是選舉，更要由香港人自己擁有提名權，這種一次要求比較多的激進步調使得今年8月31日中國全國人大所做的決定就顯得有點太緩不濟急了，即便他們所做的決定仍然是放寬香港的民主程度的。

這不禁讓我想到的是，到底真正關鍵的原因是哪裡，讓香港人這麼不爽，要的不僅僅是沒跟英國要的東西，而且還是跟中國要那更民主的東西。

我自己覺得恐怕還是香港年輕人對於自己的經濟未來感到不安，這才是最大的主因，中國政權並沒有保證可以跟英國相等程度的財產自由，這個情緒連帶牽動了對於中國人治政權的不信任態度--因為只要當權者一換，甚至也不用換，當局只要隨時一想，政策法令就隨之更改，承諾沒有任何實際用處。這種焦慮就在全國人大違背原來的承諾將被選舉特首提名權收回時整個爆發了。

所以，台灣人若要支持香港的民主運動，最主要的認知應該是，這是一種一國兩制這實際上不可行的框架下的人治與法安定性之間的拉扯。光講些爭民主之類的辭令並不能真正體會到事情的本質與嚴重性。台灣人應該有所警惕的是，當對岸投些利益過來邀你當作利益共霑者或同路人時，這些利益是否可以擁有如同在台灣或香港一樣有一定程度的保障?  這就如同我上篇文所說的。

人治與法治

(香港人、台商與台灣媒體是什麼角色就自行置入吧)

對於那些想要往大陸發展或者已經從大陸那裡謀利的人還是企業--不管是正當的還是不正當的利益都一樣--來說，以及把視野放得更大一點，放到統獨取捨問題上面時，暫時先不去論其他國際還是實際因素下，我一直有一個觀念想要去說，那就是最低情況下，你必須確定在那裡所獲得的利益是真的不用擔心兌不了現的。但是要如何才不用去擔心這個問題呢，其實這涉及到一個其實很簡單的回答: 大陸有沒有足夠的法安定性，可以確保財產權不會被恣意侵犯? 質言之，如果在那裏不管辛苦或不辛苦、出賣靈魂或者不出賣靈魂所賺得的財產，是不是完全不用擔心哪天一個差錯就化為烏有? 是不是自己自己必須擔心這種情況，所以必須要花額外的成本，打通行政與司法與權貴的關係，但可能還是沒辦法百分之百保證 自己的財產不會被動。

事實上，法安定性的問題就回到了人治與法治之間的不同，目前在對岸，並沒有法治的情況存在，該地法學界所談論的依法而治，其實只是一種在人治情況下授與法律形式的外觀而已，至於法律內容而因人與派系的更迭而定。他們那裏只有一黨專政、沒有三權分立，政治的運作是透過黨內派系的鬥爭形成的，而不是仰賴某種程度的民主制度與國會監督。 這會導致一種情況，必須對執法者進行利益的輸送，以換得財產狀態的安穩，然而就算只做到這一點也還是不夠的，因為執法人員也可能因為派系的鬥爭而被鬥垮，當權力換人掌握時，輸送利益者亦會被波及。 因此，在人治的狀態下，要有無虞的法安定性的狀態，是絕對不可能的。

這也就說明了，在對岸賺錢的人，自己應當衡量是否要承擔這種風險，做好這樣的心理準備，賺到的錢可能最終不及於支出。因為光只有巴結目前檯面上的當權者，使其當既得利益者，依舊是是遠遠不夠的，人不僅是貪得無厭，還有潛在的貪得無厭者在排隊著。也千萬別以為這種事情不會落在自己頭上，連薄熙來都可以受到正義法律的制裁，那麼除了當權者，還有誰是不可能的呢?

最後想說的是，人治與法治之間，必須最終要選擇法治，因為這對於整體社會來說，是可以負擔最小社會成本的，尤其是在權力輪替之下，社會上的總體損失會相對於人治那種搬風洗牌要來的小許多。有理性、聰明一點的人最終都會寧願選擇要法治的(老實說，有很多中國權貴二代三代一旦出國就再也不回中國的原因就在於此)，它不僅僅是一種應該實現的價值，而且純粹在理念上是必須無條件遵守的。中國幾次權力洗牌，包含64天安門事件、四川地震因為派系鬥爭難以調度國家機器導致救援遲緩、這次香港的事情可能越演越烈、新疆西藏的問題還解決不了，社會總是要付出比單純損害還要更高的代價來解決問題，全民始終都是最大的受害者，但就是最高國家元首個人而言，也會覺得這些問題很煩吧。但其實只要全部人放棄人治，每個人就沒有那麼多這麼高度的風險與煩惱的事情得承擔了，也許有人會說理論上說得很簡單，但實際上有問題，但這也是不影響法治作為一個最終的目的，如果要承認有所謂法律神學的話。

自然法史的感想

這些問題確實是一個極大哉問，應該就是我在法理學研究所三年又加上後來數年思考的全部心得了。這也是為什麼我想在讀書會念這本書的理由，想知道自己以下想的有沒有錯誤。
這個問題涉及到我當時研究所在念法理學組時遭遇到的一個很難的問題，而這個問題在當時中文的文獻內其實有很少人有清楚的表達過，現在我不確定有沒有人寫或者是有一本較好的中文教科書，即幾乎沒有中文法律與哲學學者很清楚地去表達這樣的情況，關於正義的理解，或者自然法論，在每個時代有不同的理論興趣，每個哲學家或作者甚至有不同的理解方式與想要探討的問題。 面對這個問題，我只能靠找一些不同時代的代表人物去研讀，還有從哲學史裡面去推敲大概會是什麼樣的理論興趣。我所得到的結論是，對於自然法這個東西，不能很籠統地去說它用什麼方法論在在研究什麼課題，因此，拿現今我們比較容易接受的正義觀點，像是，正義在法律中實現、正義是一種應然的要求或者「實證法與自然法的衝突」這樣子的理論方式，在不加保留的情況下，直接回頭看以前時代的自然法論，可能會產生頗嚴重的誤解的情況。

其實，十九世紀中期以前所有的法哲學史都是自然法史，沒有什麼單純說自己是法實證主義的論調，自然法是最主要的而且幾乎是討論法律秩序時唯一的課題，這種自然法跟我們現在所用的自然法做為應然價值秩序的概念並不相同，而且概念上來得大上許多。自然法論也會受到當時的哲學理論氛圍與重點而有不同的論述方式，像是顏厥安就曾經在<再訪實證法主義>一文中就提過，自然法論在幫實證的法權威找到正當依據。或許，這種正當依據的理解在19與20世紀曾被理解為法律的正當性(符合應然價值)是法權威的前提，然而在18世紀之前，自然法並不是這樣被理解的。 在Neuzeit時，自然法論被引入到政治面的討論當中，像是Hobbes等，甚至直到康德之後，他們所談的自然法，並不是在幫實存的法律權威找到某種應該遵循的價值，而是在正當化這種實存的法權威，換句話說，正當化服從的無條件性，為了達到這種目的，他們的理論興趣表現在全面性的人類秩序的建立，目前實存的秩序就是就是這麼樣的秩序，並宣稱它是依據並符合自然法(則)的。當中會出現的爭議只是，這個符合自然秩序的法則僅僅只是透過實存的法權威即滿足，還是實存的法權威之外還有一種超越實證的自然法則建立出來的規範，那就很像是晚期中世紀Aquinas在談的永恆法這類形上學的、本體論上的討論的延伸。如果這套自然法論認為，符合自然秩序的法則僅僅只是透過實存的法權威即滿足的話，那麼gerecht的用法就僅僅是在這套權威系統內的的判斷用語罷了。最明顯的例子出現在康德的<道德形上學第一卷: 法權哲學>裡面，這本書也有摘錄，康德就認為，gerecht僅僅是在一個法律系統底下的判斷合不合法的系統內部功能而已(當然，康德的理論複雜得多，他處理了兩種自然法脈絡下的折衝 PS [27.9.2014] 一種是形上學--本體論--理性法式的，另一種是文藝復興以來Hobbes以實證科學為起點式的，說明兩者之間的不可檢驗性，與對牛頓力學的早期評論相同)。自然法在這個時間上的概念比較像是:什麼才叫做人類自然形成的秩序，連帶著法權威是沒有被自然法否定或存疑的，它反而是自然法體系的一環。

什麼才叫做人類自然形成的秩序，這種觀念當然與我們現在在想的那種什麼才叫做人類秩序中應為的價值是什麼，有相當大的落差，這樣子的落差也同樣顯現在中世紀與希臘羅馬時代。我會認為，用分離命題方式的架構去看希臘羅馬時代還有中世紀與近代的自然法論，去拉出兩種規範面的衝突的想法，並不是可以毫無保留進行的。因為第一，自然法不見得就在談應然，第二，自然法不見得就在反對實證法，第三，自然法不見得只談法律秩序，有些人是主要著墨在去談"氣質"(像柏拉圖)或"平等"(像亞里斯多德)的問題。

那麼為什麼十九世紀會有這樣的轉變，或者說為什麼我會對這種轉變有很大的理論敏感度，除了康德的緣故外，另一個原因在於在我念研究所時碰到歷史法學派、理性法學派還有利益法學派之間的關係時所想到的，為什麼歷史法學派可以在前期佔一定的優勢，為什麼理性法學派可以後來居上，利益法學派為什麼會出現等等。 比較簡略地說，歷史法學派就是一種自然法論，認為從習慣與實際存在過的秩序與歷史裡就能找出正義如何去實現，然而理性法學派則認為，由理論上的理性推導出來的自然法可以完整組構成架構人類秩序的法律，這一派的自然法論雖然有一點後期中世紀延續下來的形上學色彩，但未必會認為有一種超越實證法的超驗性規範存在，換句話說不會再那麼強調有一種超驗於實證秩序的規範，但是應該要讓現存的未明文的秩序做出合乎於理性架構或經由理論理性梳理的調整，因為在那個理性唯心主義登峰造極的年代，理性的思維等於理性的秩序也等於自然的秩序是被承認的(人的理性思維=自然)，這種思維慢慢拋棄了Hobbes那個16世紀時代要論證實存人類整體秩序正當性的構想，這點要透過對康德與黑格爾的研讀來得知。而理性法連帶著拿破倫的影響也帶動了成文法典化運動的發展，慢慢地，開始有了所謂獨立的實證法主義，這個時間點實證主義盛行，形上學思考已經徹底被砍掉了(即便是康德的道德形上學亦同)，價值多元與衝突的問題討論也開始出現，並與英美從Bentham傳下來的分離命題討論開始結合。在這些情況下，自然法論出現了完全不同的面貌，表現在實證法/自然法衝突的理論興趣，還有價值分化之下要再怎麼建構一種理想的法律架構這個問題(一直到Habermas也還是在努力這項工作)，尤其在二次大戰後，所謂的「自然法復興」中的自然法，已經不再是過往的自然法概念，而是某種應然的價值。

因此回到你的陳述: 「現行的法律讓正義實現」，這種陳述我認為在時代脈絡不同下--如同前面提到過的顏厥安所說的: 自然法論在為法權威找到正當基礎--有不同的解讀，如果是19世紀與20世紀，那麼這句話會要求現行的法律應該要接受某種價值準則的引導，使現行法律是能夠實現正義的法律，當然目前的憲法體系容納了違憲審查制度，這種想法就變得更切實際，而且我們現在的法律認定是採取實訂法主義的看法(也就是中央法規標準法第4條規定，國會通過總統簽署)，也很容易找到什麼是應該要被評價的客體，這必須說是一種大進步。 但若在Neuzeit，這句話也許會被理解成，現行的法律是實證法律秩序，這套法律之所以讓正義實現，因為它本身是無條件應該加以服從的。為什麼無條件服從? 是因為它依據自然法(則)產生的。為什麼是依據自然法則? 就要看自然法學者推導(吹牛)的本事了。 至於Platon，我比較願意優先從他的個人主義與氣質論的正義概念去切入他的理型論點，也就會有這樣的理解，他可以很不屑俗世的正義觀念，而擁抱著某種理念，活在阿宅的異次元世界裡，但是，即便俗世判斷出來的正義對他這種高級天龍哲學家來說俗不可耐，但不見得會認為正義的概念在那個被他鄙視的世界裡沒有被加以運用過。這取決於，他對正義的想法究單純只是種判斷作用而已，而不是一種應然判準。然而，他的著作我不是很熟，因此可能只能提供這樣的看法。

Gerechtigkeit --正義與規範性概念

我這兩天整理了一下Philosophie der Gerechtigkeit 中編者在Einführung跟在Neuzeit 與19世紀部分的Einleitung 中所寫的東西。 然後做成了一個很個人的筆記，這個筆記最主要想要釐清的是，正義這個概念雖然在現代會被拿來當作一種價值判準來使用，也就是某種應然的概念，但是在長久的自然法史裡面，它並不是總是拿來與實證法作對立的。而且即便是對立的，這也不意謂著是因為處於價值上衝突的情況，而可能是因為自然法本體論上面體系階級的緣故。 總之，在自然法史中，即便幾乎每個時代都有過一些實證法秩序與正義對立的討論，但是討論到法律內容的價值衝突僅是其中一種19世紀後才出現的討論態樣(這種態樣以實然應然的對立架構下去討論)，然而它比較「新」，我們也比較容易接受這樣的理解與討論方式，但我們不能拿這種討論方式去檢視以往所有的自然法理論這樣。

正義這個字在現今使用中文的人的一般想像中，應該會是一種道德上的價值準則，這種準則是一種「規範性的概念(Normativer Grundbegriff)」，這個概念又往往被認為不僅可以存在於法律規範裡(實證法律作為正義的實現)，也可以外在或超越法律規範(當實證法律與正義概念相衝突時，應否定該法之效力)。這種情況下，正義它不僅僅是種單純的、秩序性的規範性概念，更是一種針對應然性的「價值規範性概念」，它對於社會萬物的運作(實然)起著指導的作用還有方向的指標。在形容詞的意義上，它也作為一種符合目的與否的判準，某種實證事物可以因此獲得它的評價。 正義作為法律理念除了有這種針對應然的「價值規範性概念」之外，在一些脈絡下有比較不一樣的用法，這些用法並不是首先用在對法律規範的評價上，而是就某種秩序或體系提出一套解決問題的方法論，像是土地正義、社會正義、性別正義、全球性正義等等。當然，在法治的概念底下，這些社會情況往往也會轉變成法律秩序的問題，那也可能會使得這些問題進一步變成應然與實然的法律之間衝突的問題，如果在此先將違憲制度、法釋義學中已經確立的法實證主義等等存而不論的話。


然而，攤開整個法哲學史來看，如果認為法哲學史中出現的Gerechtigkeit或者gerecht這個概念可以全等於「實然/應然」二元框架爭議下的「價值規範性概念」，這樣子的正義理解就可能會出現之失過狹的錯誤。因為Gerechtigkeit這個字，在法哲學史上很多學者並不是以「價值規範性概念」作為出發點的，甚至可能會採用非「規範性概念」來論述什麼是正義。應然與實然的規範爭議以及正義作為價值規範性概念之所以成為道德哲學中，從十九世紀以來到二十世紀中期漸漸熱門的議題，是有哲學史上的理由，因此不適合將這個時期的論述方法論，毫無保留地回頭檢視談論到正義的所有理論，或者是說，即便是回頭檢視，那也必須要有這種意識，這樣子的討論是一種對於過去理論的轉化、引申或借用，而不是該理論本身。


要釐清以上這些敘述，可以從 Philosophie der Gerechtigkeit 該書的編者在 Einführung 以及針對近代(Neuzeit)的導論(Einleitung III)還有19與20世紀的正義理論所做的導論(Einleitung IV)的整理來獲得一定程度的清晰度。以下是這三個文本相關部分的整理與符號#作為附註。

 I. Einführung

「社會大眾的第一善德」是Rawls對於正義的定義。這種定義可以當作是當代正義觀點的口號，這種觀點將正義當作是一種政治哲學上的規範性概念(Normativer Grundbegriff)來看待，也從這種的公共倫理論點(institutionrnethische Themen) 來處理像是政治正義(適當分配權利、自由、職位與機會)、社會與經濟正義、性別正義、社會弱勢的正義、司法正義與刑罰正義還有國際與全球化正義這七個正義議題。

但是在正義的概念史上，我們還必須加上兩個額外的議題，因為這兩者也扮演著重要角色：一個是宇宙的或者是自然的正義，另一個是行為的特質或者是個人的角色特質。

上述所提的兩個額外論點的第一個論點，涉及到gerecht 與ungerecht的自然秩序，尤其是在古代時最常出現的，那是一種形上學是的假設，這些假設使得神的或者超驗方式的自然原則被加以討論與確認。這種論點在當代幾乎可說是被廢棄的。在現在，涉及到自然正義的問題主要是出現在何謂自然的非正義還有因為自然因素導致卻不需要加以權衡的缺點，這產生的爭論是究竟應該要加以權衡的先天不平等還有沒權衡必要的非自然的缺陷之間界線要怎麼劃定。

第二個論點又稱為個人倫理的正義問題，在古代與中世紀的正義論述中有不少部分圍繞在個人特質上面。而這種思維在如今也經歷了一些轉換，像是什麼是正義的領導者或者什麼是在現代民主概念下正義的市民所應具備的個人條件。這也使得正義成為一種道德理論的核心議題，也就是它被視為外在於主體間公共領域的現象。

在口語上，則推導出有以下數種可以拿gerecht 或ungerecht來評斷的對象:
(1) 個人與群體
(2) 作為、行為方式、立場、個人特質
(3) 從(2)推導出來的判斷、評估與評價
(4) 程序、規則、法律的概念上運作
(5) 社會公眾、政治狀態、國家、經濟體制
(6) 陳述、抽象理論、原則、概念與模型
(7) 資源分配的過程與運作
(8) 施與受之間的關係、工作代價、刑罰強度
(9) 體育競賽的結果、歷史發展、人類全體生存的命運
(10) 歷史的發展導致錯誤的結果(例如過去殖民地的劃分導致非洲國家領域分配的不均勻)

(1)到(3)可說是個人的正義的案例，(4)(5) 是公共結構性的案例，(6)理論上的案例，(7) 是程序上的案例，(8)到(10) 談論最終結果的案例。

其實每個有不同的時代所關注的案例課題，也代表著不同的看法，像是柏拉圖，它是傾向個人式的正義理解，但是在現代，重點可能會被放在整體結構的方法論上面去。而且不同的理論可能會有首先想面對的案例，然後會有次要的案例被整合在理論裡面。也有可能像Rauls這樣

因此關於歷史上發展出來的正義理論，我們可以按照其不同的理論結構，而承認其中有三種特別重要的問題意識。

第一個問題意識在「不合致問題」(Dissensproblem)，這涉及到在一個社會裏面在不同的文化圈裡對於涉及正義的問題有不同的理解。這些不同的正義想像或理解是否能夠置於一統性的概念底下甚至是能夠回溯到一個原理， 還是說這些多樣性再也無法被分析或者系統化? 這種問題也等同於支持規範性的正義概念的的適當方法論問題。
# 這個問題尤其是出現在19世紀之後，因為作者在該Einleitung IV也提到這個部分的說明。

第二個問題意識在「實證性問題」(Posititivitätsproblem) 。這涉及正義的規範性理念與實際存在的社會性制度，尤其是法律秩序的問題。在比較舊的時代裡(這段同樣的描述也出現在Neuzeut的導論裡，因此編者是在指這段時間)特別被拿來討論的是，正義是否是一種規範性的而且是超越制度還是在制度之上的一種概念，或者它只能透過實存的法律秩序來產生，因而它只能當作系統性功能的現象(Vgl. S.151)。在現今的版本則是被這樣陳述的: 實存的法律秩序是否可以被當作是法(Recht)，而不需要提出任何規範性概念，或者是實證的法律秩序本身是不可能去規範化而被描述的，使得它也能夠以任何可行的與可議論的正義要求進行確認。

第三個問題意識稱為平均問題(Egalitarismusproblem)，這談論到正義與平等之間的關聯性。(略)


# 以上做個整理，可以發現編者其實想要表達出，正義這個詞可以有至少以下的談論方式或觀點:
1.訴諸於個人特質與行為特性的個人正義
2.訴諸於整體世界或宇宙建構的自然正義
3.訴諸於對於平等問題的討論
4.訴諸於某種程度的規範性概念，這又可以分成以下子類
   a. 社會正義觀念不合致問題的討論(出現在19th 20th)
   b. 實證性問題的討論
       i. 較舊時代的討論方式(Neuzeit，希臘羅馬)--正義為超越體制的東西或者是體制內的現象
       ii. 較新時代的討論方式(19th., 20th.)-- 正義的要求是否已經包含在實證法律秩序中
            (# 這個時代的規範性概念與價值哲學結合在一起成為一種價值規範性概念)


II. Einleitung III

1.集中在國家理解與政治哲學的討論，傳統的世俗/神聖二元論失去意義。
2.形上學-目的論的自然法學說開始失去它的可信度。
3.取而代之的是決定論與自由意志論，法實證論與Legalismus，多元主義與Prozeduralismus及強烈的自然科學導向還有實際政治導向的討論。
4.兩個分支: 君權神授論下的自然法論(Hobbes, Pufendorf)
                      自然與理性的自然法傳統(Locke, Wolff, Kant)
5.重啟的問題: 正義是超實證的現象，其規範了現存的法律秩序，抑或它是由實證的法律秩序所產生，因此只是一種系統功能上的現象?
6. 事實上這個問題古代也出現過，第一種看法由智者與伊比鳩魯代表，第二種看法則是由柏拉圖、亞里斯多德與斯多葛為代表。  這種問題在近代的早期也以類似的方式討論下去。

# 柏拉圖的地方有爭議。一方面，他的正義完全建構在理形世界裡而不是在我們現今認定的實證人造的秩序裡，二方面，他也沒有說理型與人造秩序裡有一種必然的連結。或許這會讓人很疑惑為什麼作者要把柏拉圖放在後者裡面。 但是看到"理性主義者柏拉圖僅將知性的對象當作是真實之物"(康德純粹理性批判導讀，第143頁) 那麼可能就可以解釋這裡的部分了。

III. Einleitung IV

19與20世紀的重要課題就是有關正義理念的爭論。從18世紀開始，正義作為規範性概念這項構造延續了下來，存在各式各樣的、非相互憑恃的各類道德想像，它們不需要透過理性的幫忙而獲得規範性的敘述就在這時候找到了根基，這種看法至今也還是一樣。但是對立於這種正義作為規範性概念的懷疑也是不能被忽視的。造成這種原因的其中之一確定是受到社會科學的影響。經濟學式的、社會學式的、心理學式的與革命理論式的推論使得規範性的概念加上了描述性的東西在道德現象上。建構道德想像的起源觀察在各個不同的社會階層與文化也特別影響到了規範性的理論方法。對於這種情況可以觀察到，一方面在有些論述中，效力與起源有被混淆的情況。另一方面，對於那些我們道德想像所以形成的那些經驗性邊界條件的觀察導致更進一步的問題意識，其涉及相互主體間與超越結構的道德建立之挑戰。若把這種懷疑論與批判正義的態度約略當作是退步的，這種想法應該不是正確的。


#這段在說自然科學的方法論延用到了社會上面，也就是社會科學的形成，使得道德想像變成一種客觀實證在探討的課題，在這個時候，我們的正義作為規範性概念的形式就會動搖，因為我們會發現一方面，所謂的效力可能只是一種存續到現在的實況，另外一方面，有太多種不同的道德想像在一個社會當中，要怎麼建構起超越這些道德想像而成立一個更巨型的道德觀念變成一項該時代的挑戰。

#可認為實然與應然的概念是在這種道德多元的觀點下發展出來的，而且這也轉化成價值論述。


IV. 總結

正義的討論擁有許多面向，就算是正義作為規範性面向的討論，也未必所有的論者都同意將正義當作是一種應然的價值規範性概念。 而某項理論也可能有兩個面向以上的正義觀點，例如亞里斯多德，它的正義理論出發點是從平等開始的，當然也有可能會附隨談到正義是否能夠作為規範性概念的問題，但不應該僅以此種面向以一貫之他的正義思想，而我們在看自然法史時，也不能拿我們現在的正義想像以一貫之檢視過去的正義理解。

自然法學說，自然法復興與自然法/實證法爭論，以及實然/應然的問題

「法哲學史概括上可等同於自然法學說的歷史。它是一個關於無窮的Natur中(在這裡最大的問題是，應該是要談論哪一種自然)，得到對於人類行為的Maßstäbe以及Normen的問題史，它們是相對於人類專斷作為而能夠抵抗這些專斷的事物。」 (A.Kaufmann/ Hassemer/ Neumann，Einführung in die Rechtphilophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 8 Aufl., S,28 )

我完全不反對這種法哲學史的描述。然而有一個問題已經困擾於心中已久，那就是，當代(二次大戰後)的自然法復興學說以及自然法/實證法的對立關係是否僅能算是這常久發展下來的法哲學論的一種態樣而已，而且正是因為這只是一種態樣，因此我們不能拿這套實然與應然的對立定義當作一把尺，直接測量過去兩千年來各種不同的正義學說或者法律思維。因為這樣做會導致對法哲學史的嚴重誤解，以為過去的法哲學都集中在實然/應然的區別還有兩者間的衝突上面，就如同我們現在使用實然與應然去看法律權威問題一樣。

而上述的描述也正好說出了這一點，什麼是法律規範，有什麼方式可認知，它有什麼體系上的定位差異，那不見得總是在談論一種好的或惡的法律，而是在談論什麼是專斷與不專斷，不專斷的依據從哪裡來(當然是從自然來，只是要怎麼推斷)。這兩者之間，還是有一定程度的差距。

我對這種質疑會先用一種破題的方式來加以回答: 除了有少數的例外情況(例如依比鳩魯那邊)，過往討論自然法與現今在討論自然法有一個根本上的差異點就是現今的自然法論把重心放在法律價值論上面，也就是把自然法視為不僅僅是較高的秩序，更是因為這個較高的秩序來自於其固有的價值，它也是高於實證法價值而應當去追尋的，換句話說，自然法作為「目的」，應然也就是這種追尋的誡命。

因為觀看現代自然法之前所談的自然法，就不是如此而且可能的態樣來得更多。
有些強調單純自然法則下的規則(智者學派)。
有些強調這些規範單純來自人的行為、選擇或傳統(智者學派)。
有些強調外在自然法則之外事實上有一個適用於人類(文化)的獨立倫理規則(蘇格拉底)。
有些強調只能透過哲思的、直觀的理性來獲得(柏拉圖)。
有的強調實證與實際條件為前提下的各種準則，這些準則與人定法律本身沒有衝突(亞里斯多德)。
有的強調人定法外更高的實存規範，這種規範乃因「事物本質」優於人定法，而非出於較高價值或者叫適合之緣故。例如Antigone的神法、Aquinas的永恆法、理性法、神法。
有些強調用理性的架構來論證法實證權威的基礎(理性[或古典]自然法論: 如Hobbes、Kant、Hegel)。

以上這些自然法學說有些會使得自然法站在實證法的對立面，有些會使得自然法作為實證法的基礎，這都與現代意義以實然/應然開展的自然法辯論不同。

而現代這套自然法論的根源可能有兩個，一個是受到Bentham與John Austin以來發展的英美分析法律哲學所討論的「法律是什麼與法律應該是什麼」的理論興趣所啟發，另一個是十九世紀末期受到進化論原則、價值哲學所帶出來的價值法學，這兩者的匯流導致應然/實然的問題成為自然法論的主要核心。

然而這套自然法論不能拿來將像是Antigone認為神法先於人定法的想法混為一談，因為Antigone所想的神的法律，不是因為神的法律是符合正義價值的，而是它本身就是正義，它本身就是神法，所以要先遵守它。Aquinas的法律體系也應該要這樣理解。

而能夠貫穿這些自然法論的差異並整理成一個體系的，恐怕只有康德哲學有辦法辦得到。因為他的批判論哲學使得這些想法都能找到思維模式的根據。

因此，這句話其實就是在說，法哲學的討論對象是相對於專斷(Willkür)的那些東西，而不是完全只是在討論實然/應然這種英美分析哲學或者法價值論的法律區分。所以要注意。 當然有些時候，像是納粹時代法律，常會被認為是專斷的法律，但，這裡所說的專斷並不是真的單純指人類不受拘束的作為，而是「非價值性的(也就是，邪惡的)」恣意所生的規範。

順帶一提的是，Aquinas的永恆法與理性法的區別，是否就是原罪的概念，而這與康德的最終目的(Endzweck)與最後目的(letzter Zweck )的區別基本上是完全相同的? 我給予肯定。