再見，還是再見死刑?

死刑這是橫亙一個世紀的問題，支持或反對的論點都很多，而且似乎沒有一個完美且無可反擊的論證。

但其實我覺得動輒就訴諸於人性尊嚴這類架空性的理念來論證死刑應該廢止可能是最差的論證方式，比將心比心這類受害者情感論還要差。 我常常想起脫口秀演員Bill Burr在批評譴責毆妻的特別節目所出現的一些怪現象的說法。 他說，其實我們很隨便都能說出一堆想殺或毆打某個人的理由，只是我們沒有因此去做而已，那些最後隨便丟出結論說，殺人或毆妻完全沒有理由的人，未免太過道貌岸然把事情的脈絡都抽離掉，為什麼我們不去討論一下做這些事情的動機呢。

死刑議題其實又首先把我們帶入到這難解的二分所帶來的問題，自然與自由各自發展出來的理由到底能不能互相支持或者駁斥，如果不行，我們又應該要看重什麼?

其實，形上學式的純理念推論，尤其是從康德從尊嚴當中談到法以及罰的概念，沒辦法從中獲得任何死刑應該不應該廢除的理由，因為這裡所要討論的課題是法法權威與國家之間的關係與證立，而無從於其中獲得任何法的應然內容，唯一可能的內容可能只有: 要守法。

想從預設性的從而是超現實的理念，像是人性尊嚴，是沒辦法導出刑法與罰的內容與比例關係的，內容該是什麼，則是立法者的權限。從法形上學當中，只能夠確定有罪必然有罰，而沒辦法直接應用於生活當中。 故國家應尊重人性尊嚴論故應無條件廢除死刑的說法是講不通的。

弱化一點的說法，基本權保障了某些根本價值，這個價值包含對人性尊嚴的尊重。這裡的人性尊嚴早就不是法形上學意義的，而是法科學或者憲法學意義的，在法釋義學的活動中，人性尊嚴"隱而不顯地"在必要時會成為一個具體的內容，然而這項從理念過渡到內容的具體化活動，並不是嚴謹的，毋寧是: 恣意的，換句話說它是透過實務經驗不斷累積歸納的。故支持這樣論點的人會先碰到的難題是，支持死刑與不支持死刑在人性尊嚴具體化的論證上有不同的意識形態導引，在這裡也沒辦法很明確論證出死刑廢與不廢。

那麼，想要在自由領域或從自由領域過渡到自然領域當中的論證企圖都是不可能得知死刑廢止與否的答案的，我們也只能從純自然的領域中盡可能去找出死刑的價值衡量，也就是各種自然動機下，維持死刑與廢除死刑之間的價值應該誰較多或要優先，何種價值應該較少或要退讓。

這裡常見的三種形罰理論的論證，應報、一般預防、特別預防。

應報論其實不是單純在主張有罪就有罰，而是更主張某種對等正義的衡平，這種衡平最講求罪的惡行與罰的痛苦應該要相當，因此以牙還牙以眼還眼，在這種論證下，殺人者以死償命會被當作是天經地義的道理。Bill Burr所講的很少有沒理由的殺人，原因就在此。

但是，這種論證有一個很危險的缺點，那就是，法的概念並不存在，或者說，法不被當作是一種對所有人均有效的義務形式，毋寧只是存在於當事人雙方的道德拘束，因為，這種對等正義概念的概念只會出現在加害人與被害人(與其家屬間)，而不是我們現今所理解之法治。而這種法，可能會是沒完沒了的互相殘殺螺旋，因為，事實上那種衡平的判斷也是相對的，很難有合意的時刻。

主張將心比心、被害人情感還有加害人是人渣、畜生等等道德譴責之類的論述，通常是在這上面打轉。

一般預防主張的是罰只要到達嚇阻的效用即可，過多的刑罰反而不會起任何的遏阻力，它是應報論的進化版，因為它不是主張完全的衡平，而是以消滅犯罪動機為目的，在中間，罪與罰的尺度拿捏是有討論空間的，因此它主張的是罪與罪之間的內容與刑與刑要有一定的比例關係並作為普遍適用的準則。附帶的也就會是，罪必須要十分能夠被確定，也因此我們才能知道該怎麼罰。

犯罪學統計中常常會顯示出死刑與犯罪率沒有明顯的相關；而司法實務研究也會承認誤判的可能性；當然國家也是人組成的，也不能排除國家恣意運用罰的概念的狀況，但是國家的行為，比起個人，是可以用法律事先加以杜絕的，因此許多廢死論者主張國家不應該擁有那麼大的權力來處置人命，通常是出於一般預防的論述。


特別預防可以說是應報論的對立，它強調的不是罪的概念，也不是嚇阻的概念，而是矯正的概念。把罰當做矯正或再社會化的概念目前已經不是絕對的主流，但是，亦有不少人強調應該留意的是殺人者之所以出現的社會環境因素、社會政策的缺陷，而不應該僅僅只是著眼於犯罪的處置上，大抵是出於這樣的觀念。

在這些種種的自然動機因素之脈絡下要怎麼取捨，恐怕完全是經驗上領域的事情，也就是，立法者可以按照多數獻策者的要求廢除或維持死刑，但也不排斥先於大眾通念一步直接廢除死刑，然後等待民眾的潛移默化。

個人傾向廢死，則是出於兩個理由，第一個理由是應報理論不相符於現今的法治原則，換句話說，雖然法形上學本身僅僅只能推導得出形式意義的法治，而推導不出任何法律的內容，故不能決定出死刑可不可以當作罰。但是光從這個不容於應報與情感論的形式法治觀出發，就可以至少先說訴諸於報復的死刑與其格格不入，或不會被正面支持，它過於"私法"。

白話點說: 我很不爽想把一個人幹掉 ，這種心情是常見的，但這為什麼就代表國家能替我幹掉他?

第二個理由國家最好還是不要擁有這個工具，畢竟我對國家沒有信心，這取決於一般預防。一方面犯罪學的統計可以發現死刑與犯罪率沒有任何相關，死刑無嚇阻作用；另一方面，罰的施行必須以罪必須十分無疑地被證立為前提，這才能建立起罪刑比例相當的威嚇作用。然而，人的能力不足以百分之百達成這個要求，國家這個人組成的機制也沒辦法百分之百確定它不會恣意濫用任何刑罰手段，只是，比起個人人心的行為選擇無法用任何外在手段避免，國家行為卻是可以用法律事先加以阻止的，在這點而言，或許一開始就不要給國家那麼強大的手段，會是比較保險的。國家不是個全能者、全知者，乃至於絕對者。