僅就標題而言,這篇文雖然是限縮在法理學或基礎法學在現今考試至上的法學養成訓練裡面所面臨的困境,但若真要仔細討論起來,恐怕是必須要將自己對整個法理學的認知作為賭注,才能夠精確寫出問題所在。因為,這種討論涉及到了一個本質性的問題,即法理學到底是什麼,以及法理學對於法學的關係是什麼這類的大問題。
以下所發表的看法並不是以批判或者補充該文作者的想法而來的,毋寧是站在一個比較中立的角度聊表己見,雖然我也沒有能力全面地處理上面提到的大哉問而只能作一點旁敲側擊。
念法理學「沒有用」,或者念法理學是有用的,恰如作者所言,這都是一種將法理學予以技藝化、實用化的論點,不僅僅是如此,這些論點更是將法理學視為帶著工具價值或者相對價值的思考運用的諸成果,換言之,法理學在這裡會被作為有助於/無助於法學的知識工具,並且對法理學的問題意識僅僅在於,法理學的相對價值要怎麼被決定,與其他知識相比孰高孰低,甚至學習的投資報酬比等等的爭議。
這些爭議會如同憲法上常常在討論的公私益之間的價值衝突一樣,不同陣營會有各自立場與論述,很難會有個終極的、可以說服人的解答。這也是為何這個問題如同作者所述的,是雋永的。
倘若我們可以把這樣的論述型態稱之為實用主義論證,那麼,這類的論證通常不會是反思的,因為就它所秉持的論證方式、論證目的、以及想確立的論證結果來說,都與反思無涉,而僅僅是知性判斷,換句話說,出自於經驗上面的動機給予實證性的評估,或者說是以自然科學為基礎的效益比較而展開的,它們並未對於效益作為價值展開反思與質疑,並且恰恰好就限定於這個層次之內。
現在,我們要批判實用主義論證是可以的,然而這裡我們必須自忖面對法學與法理學時,到底需不需要一個不同於實用主義論證(也就是討論相對價值之間的序列比較即可滿足)的觀點,來當作法理學的構成部分,這個觀點可先暫稱為「對法學與法律實務的反思」。那麼,這勢必就面臨到法理學領域的範圍問題(而這恐怕是這篇文的作者比較無暇顧及的)。這關係到,法理學/法學/其他科學三者之間的刀該怎麼切。在這裡我想區分三個部分作為一種理解方式。 a. 僅去談法理學的研究成果有相對價值;b. 法理學可能不僅有相對價值,更有著無關於相對價值甚至於外在於法學的反思性;c. 法理學不用去談相對價值,法理學的反思性格就足以獨立於法學之外。
a.
就彰顯相對價值的部分而言,我們也許可以認為那些說法理學無用的人過於淺碟,看不到法理學對於法學的深刻影響與作用,或者說這些人把視野看得太過狹隘,法理學的投資成果並不是顯而易見的短期效益,而是長期的職業與人格塑養的形成,甚至會是增進社會整體的法律文化。在這前提下,法理學當然是非常有(相對高的)價值而且實用的。
但有人會說去學經濟學、政治學或者是社會學都比起念基礎法學的法律史、法哲學還是其他子類別有用,也就只有在這種相對價值的討論中會有意義。在這裡,法學相關領域與其他科學領域被劃分開來,法理學與法學的命運同一,而法理學卻只有為法學與社會所服務的價值。法理學與法學的區別僅在於初階與次階的關係,目的卻是同一,而這一階要怎麼切,恐怕是經驗歸納的,也就是看主流的大學法律系認為什麼是法學學士合格的條件,是在這個條件裡面的,會被歸屬到法學,反之則屬於法理學。
b.
然而僅對法理學持以上面的論述是相當不足以代表法理學性格的,甚至該說,只有法理學外行人才會執著於法理學有用這番論述,畢竟法理學更常在討論無涉於相對價值的事物,甚至是在討論,相對價值本身該不該被納到法理學或法學中討論這類的問題。畢竟,法律若必須為特定價值服務,法理學則必須討論那個價值是什麼,那就最終必然落得a所說的實用主義論證上去。換句話說,法理學往往站在不同於實用主義論述的地基上在回應自己的問題,甚至是質疑、回應、或肯認法律的價值問題本身,這些爭議與立場才會是當代法理學的重要課題,而不是實不實用本身。撇去十九世紀中不斷出現的實證法/反實證法爭論的法律史不談,至少我們從Kelsen的文本裡就可以看到他有意藉由科學與哲學的區分以確定法學的範疇(當然這可能在現今被理解為法理學),使法律與法學的概念免於意識形態或眾多相對價值的操縱,價值比較的論述應留待於社會學等領域去處理,法學只要好好操作好法律體系即可。光這個念法理學的人必定會碰到的大學者就能知道,法理學的討論範疇內,認定法學到底該不該包含(相對)價值,也都會是有爭議的。但我們能夠知道,法理學與法學不同的地方在於,它至少有兩個主要任務,一個是處於比較後設的角度,仔細區分法學與眾學科的差別,另一個則是反思起法律或法學這個概念,而超出了單純的實用價值範疇。
當然我們可以進一步去說,法理學這樣的細心的工作也有它的相對價值(如Hume認為法實證主義之分離命題有論理上的順暢性)。也能夠去說根本不用去管什麼價值,在理性上它就是該這麼作(如Kelsen)。也能夠如Radbruch說,法律本來就涉及相對價值,但這樣不會減損法理學或法哲學的反思性格,若是如此,其他有助於支持法釋義學的價值思考學問皆可一概算作法理學,它們既反映了法理學的實用價值又反映了一定的反思性格,即便法學、法理學與其他科學的分際會因此有些模糊化或相對化。
c.
這是過往神學的自然法論、自然規律性的自然法論與理性自然法論的討論風格,這種論述方式是不必考慮些法理學有沒有用的論述的。這方面就可能僅僅只有法哲學才算得上是法理學。
面對台灣目前普遍對於法理學的看法,其不僅包含狹隘的法哲學,還包含法理論、法社會學、法心理學、法律史以及法學方法論等等,因此比較可能是屬於落在b類別的範疇。
當我們在談論法理學有沒有用時、是否是純粹工具時,恐怕會先遭遇到法理學是什麼的問題,以及學科間怎麼限定的難題,上面abc不同的切法會導致截然不同的看法。b類意義的法理學跟法學之間的關係,因為裡面有許多不同的論點,法學可能被拿來反思,反思則可能又進一步改造了法學,它們之間的關係可能不是線性的,而是不停循環的。因此去談為什麼要去學法理學時,總會遭到一個困難點,什麼才叫作法理學? 為什麼這不算是法學或其他科學? 才會又有進一步去談法理學有無用之問題。
既然文中的作者提到了反思(即該文中不想屈服於純粹工具性的立場c、d、e),那麼我也就想跟著提出外在於實用主義論證的法(理)學的反思到底可能是什麼。就這點而言,我遵循的是康德對於判斷力所進行的剖析,我並沒有可以超越他的想法。
誠然,許多堅持實用主義的人認為法理學所能帶來的一些思辨能力是沒有意義的,事實上這是一個簡單且清晰有力的觀點,當凡事皆以結果來衡量,很自然就會出現這樣的論述,畢竟,反思可沒辦法解決社會的當前問題甚至是自己的謀生問題。然而,這樣的觀點恐怕太過於低估反思的作用與範圍,甚至於低估了法學整體的活動性質。其實,反思並不是針對於對某個已知的具體事物與已知的規範之間進行判斷與適用,如同我們在法學中的三段論法所作的那樣。反思其實有著更精確的定義在於,如康德所說的,自然通過這個合目的性的觀點被設想成好像有一個知性含有那些經驗性法則的多樣統一性,講白話點,我們會設想一個自然的最終目的,但那個目的不會是具體的或特定已知的,我們所說的反思,是在這些已知的事物中,設想一個能夠包含這些多樣性的統一。
然而在當代的法學中,尤其是憲法學層次,我們實際上已經常常在操作這種反思,最明顯的例子是基本權的具體化與利益衝突的問題,還有民法上公序良俗或一般的交易倫理這類不確定的法律概念的具體化問題,這些理念通常都沒有具體的內容在,但是我們必須要將它具體化之後才能適用到個案當中,使得這些個案被設想成有著統一性。換個英美分析的說法,最著名的例子是德沃金去談原則與規則的差異問題,要如何使原則具現為規則、規則能夠盡量符合於原則、規則的衝突或得妥協,使其成為有唯一正解、融貫的法學,這些實際上都是一種反思的能力,它在純理性與經驗為基礎的知性之間搭起橋梁。 但是就台灣目前而言,這些不乏實務界人士的法律人卻在談他們的法學的實用主義,這是採取某種工具觀點盲目、片面割捨、壓抑的態度在構想法學這棟大樓的。
總而言之,當實用主義論述者在談論他們的法學時,並不知道他們常常在使用著非實用主義的反思能力而不自知。而法理學,一方面不僅只於表達出憲法學或法理念上的反思操作,另一方面可能有義務要將實務或當代法思潮這樣的忽視甚至是壓抑給展現出來。在這方面而言,法理學(更精確點講,這已經到了法哲學的領域)有(比起憲法學層次所操作的反思還來得)更大、更全面的反思功能。如果我們要談個什麼法理學的反思,可能就該到達這種程度,對於法律概念的終極關懷、對法學我們可以期待什麼、以及自由、尊嚴與法權威的相互關係。
目前法理學面臨的問題是,光在法學的框架內,法學上的反思就已經受到實用主義的箝制,那麼也就更不用談那更大而全面的反思了。
這也透露出另一個點,如同前面所提到的,法理學與法學的關係不是那麼固定而是循環的,法學容有一定的反思功能,而法理學可能也容有一定的價值觀點,這隨時代而異,儘管如此我們還是能夠確定法理學一定不會是單純而受限的一門學問。
因此,在討論到底法理學要不要變成國考科目時,我的想法是,其實當前的問題不是出在於未來的法律人欠缺法理學知識或者法理學教育的不足,而是,我們連應該要被算入法釋義學的掌握都還不夠確實,以至於在一開始我們就失去了紮實法律訓練的條件。因為當我們只習慣用工具理性與實用主義來回應法律甚至是人生問題時,那就只會注定一切向不夠前瞻的利益看齊,也就才會有法理學無用論與法理學國考化的問題。 法理學國考化或者教學制度化,在我看來並不是這些問題的核心,以及該面對的問題所在。因為即便是連法學內應該出現的反思都被抑制著,實際上的問題就不是法理學與法學之對立所相應的反思與實用對立問題,而是我們應該擴大法釋義學的理解,而不再是背些大法官解釋號碼還是背些最高法院決議還是判例號碼當作是法學訓練的終點或合格條件。
希望這些看法能夠多少鬆動作者在這篇文中可能秉持著「實用主義的法釋義學/ 反思之法理學」這樣對立的觀點,蓋兩者的關係沒有這麼二分。
如果藉由對法理學的呼籲可以讓人喚起法學內的反思空間以至於多少從實用主義掛帥的法學中奪得一些地盤,以真正落實較為全面性的、憲法與其他法律融貫之法學教育的話,那麼確實是一件美事。但是,這並不適合用考試的方式來促成,因為,考試的目的在於鑑定考生的基本適格能力(當然如果可能如這裡所說的,活化考生在憲法中反思的可能性最好),然而,法理學卻不太可能僅僅停於憲法上的反思而已,它更涉及到更宏觀的抽象思考能力,而這樣的思考能力運用僅僅可能出自於自由的動機,而不會是為了爭取成為法學士、律師甚至法官資格的自然動機。
法學與其它自然科學不同,因為法學理論把一定程度的反思納入到該門學科中加以思索,這會使反思也帶有點技藝性與實用性質。法學與法哲學不同,他們雖都同樣涉及了人類的自由活動,但正是因為涉及了人類自由活動才造成兩者差異,一邊為法學技藝上出於自然動機以應付考試的學習,以及另一邊留下了純粹出自於自由而對法律本身反思並且不可能以考試制度逼迫出動機的思考空間。而法理學,如上述的b類,則卡在法學與法哲學的中間的循環地帶,勢必朝向哪個方向走,我個人說不出個絕對正確的準則。
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