[WettR] 對於鄭教授兩岸服務貿易協定批評的一點想法

A. 盲點

鄭教授這個講義真的做得很好，可以讓很多人知道兩岸服務貿易協定的關鍵內容問題在哪裡。惟以一個歐盟、德國競爭法的研究者來看，我認為其中還是存在著兩個未能說清楚的盲點，而這些盲點如果不交代，等於是只讓民眾對於服務貿易協定只能非此即彼的選擇兩個極端，無法讓大多數人了解何謂自由貿易協定，以及自由貿易行之久年的的國家針對自由貿易法律建立起來應該有的而且不至於會讓自由貿易等於毀滅國內市場的框架系統。 另外關於程序瑕疵(不，不該說是瑕疵，應該說是憲政體制的重大缺陷)，在此不再多提。

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這兩個盲點，一個是框架性的、理論跟實務的差異。 我必須說，鄭教授的這些意見，其實大多數都是一種理性的預測，而不是一個實際的量化資料呈現，服貿一通過與市場台灣市場真的就此完蛋，中間是否有絕對的因果關係，我的想法是，這必須至少是一個產業一個產業進行討論，沒有辦法一次用一個經濟理論學家的思想整個帶過去，何況在經濟學的領域，是不是這樣做很公允，相信在學術界上這樣是太過粗糙了，畢竟經濟理論不是只有一個，而且經濟學不該首要探討效益與資源分配的問題嗎?  這也是為什麼我們很堅持，服貿的項目至少要一個產業一個產業公開討論談判的理由。 其次服務貿易協定本身是一個貿易框架，除了一小部份細部規定之外，沒有辦法提供一個絕對明確的市場導向，市場會如何運作，除了實際的情況外，很難用非數學方式而僅靠法律框架的方式去做高度正確推斷，而這不正是經濟學要做的主要任務嗎? 鄭教授的批評可能是放掉他的專業，而將未來預測過於前置去討論(不過這情有可原，不能當作否認他論點的理由)。 以上所說的是想表達，有問題的是不該是貿易協定本身帶給國內市場的不正當性，而是細部規定是否有不正當的地方(無論這種不正當來自於國家利益還是其他論點)。

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第二個盲點是，鄭教授完全忽略競爭法(公平交易法)在市場內的管制作用，事實上，這一直是到目前為止所出現的反自由貿易協定陣營不願意正面去承認與看待的地方，也是民眾沒有被教導到的地方。因為唯有忽略掉這部份的管制作用，才能把外國廠商說成猛虎出閘無可抵禦的毒蛇猛獸，並塑造這種說法:"市場開放就全完了"。 然而，自由貿易強國諸如美國、法國、德國，對於競爭法規範的管制往往並沒有因為市場開放度而減少管制的程度，在某些情況下，反而管制的強度比經濟理論的新古典自由主義還來得更高，例如對國營事業的管制，這強度絕對不是自由貿易一語就帶過的。這個盲點主要是說，在服務貿易協定之後，還有競爭法規範的問題，我們該思考的並不是自由貿易協定本身的不正當性，而是競爭法規範的強化或者調整或者與他國的整合問題。

B. 論點

以下就講義整理出來的五大缺失來進行討論，至於為何我會這樣回應，要請讀者自行去看鄭教授的講義本文( http://homepage.ntu.edu.tw/~ntuperc/conference-1-files/20130716_jang.pdf ):

1. 競爭規模不同

老實說，競爭規模不同就能當做市場可不可以開放的理由，這一點是很薄弱的，因為，對於競爭秩序是否能夠達成"有效競爭"，並不取決於開放市場後的兩邊市場規模的大小，而是我們的競爭法能否發揮法律效力以及執行效力的功能。因為，在法學層次對於市場的界定是以競爭法的立法目標而非經濟學概念的市場來定義的， 面對可能扭曲市場競爭的行為或者協議或者企業合併行為，競爭法管轄機關有充分的界定與裁量空間，這並不會因為兩個規模大小不同的市場合併而有差異，而且更可能是相反，原本比較小的那個市場反而會更有保障，因為市場的界定範圍有可能會因此更加明顯，對於市場支配地位濫用行為的發現會更有利，至少比目前中資閃閃躲躲滲透入台本土企業進行市場的破壞行為要更容易發現，因為我們可以沒有阻礙地確定大陸企業的法律人格與競爭法的適用關係。

2. 競爭優勢的差益

問題在於，我們有沒有辦法很籠統的說，在中國有優勢地位或者強大財政力的企業，在台灣也還能夠相對於台灣本土企業依然有優勢地位甚至是站穩腳步。 答案是沒辦法蓋棺論定，第一點，法律環境截然不同，大陸企業有沒有辦法習慣台灣的法律環境，在民事與競爭法相關官司或得"實際"的支援力量? 這點實在很難說，相對的台灣企業在大陸也是一樣。  第二點，關於競爭優勢，在競爭法來看，並非指財政力量的大小就能判斷企業在市場上的地位，還有很多因素，諸如市場大小的界定、市場結構(市場佔有率、市場集中度與競爭企業的關係)企業結構(垂直整合、財政力、特殊技術的持有與他企業的聯合關係等)還有企業行為與市場特色(法定與經濟上的入口障礙、消費者的選擇可能性、市場需求彈性、市場創新速率、規模與範圍經濟等等)，這些複雜的因素加起來，才能去說一個企業到底在一個特定市場裡面有沒有優勢，這種優勢是什麼，對於消費者到底有沒有好處(因為競爭法並不禁止一個優勢企業的正當競爭，只要他是以正當、有效率的服務而強勢供貨而打敗未能相同有效資源運用的企業)。僅僅說大陸的企業規模大就說在台灣必然有絕對的競爭優勢，這是一種過度推論。

3.兩岸不對等

問題在於，我們的企業合併規範無法發揮功能嗎? 我認為，反而更該是要開放市場，確定大陸企業的法律地位，我們的企業合併規範才能真正發揮作用，才會讓兩岸不對等的關係獲得改善(例子: 旺旺中天併購案)。鄭教授的反對理由恐怕才正是我們該要積極進行這個貿易框架的理由。

4.自由環境不對等

這點，關於是否要留在台灣，還是要開拓大陸市場，或者反過來，大陸企業是否要按照自己的企業策略，進不進入台灣的市場，應該要留給企業自己去判斷，這正是憲法保障工作權的根本精神。服務貿易協定並不是一個一定要加入新參與市場的誡命規定， 而只是提供一個框架而已，不應該將這種協定無限解讀。 其中企業當然要考量對方市場的環境自由不自由，有沒有辦法生存，是否危險，有無獲利空間，這些不該是一個反對自由貿易協定的理由。


5.國家利益

我反而想問的是，如果一開始連給自己多一個跟他國簽自由貿易協定的選項或者籌碼都沒有，連談判都不用談判，何者才是傷害國家利益最深呢?吾人該要考慮的應該是，極長期與非儘限於與大陸片面關係的考量。由其是醫療市場，我真的不敢想像繼續封閉下去，未來將會是什麼模樣。

為何又不換個角度去想，我們的競爭法人才與素養目前還遠高出對岸，這正是我們的優勢點與實力所在，如果能讓對案司法實務被我們台灣的見解所影響(甚至是操作)，難道這不是一個更大的國家利益嗎? 因為我們的競爭法人才所接受的教育與自由憲政是一貫的，大陸目前的競爭法學者不見得能夠掌握這種脈動與趨勢，如果兩國法律見解有糾紛而到國際訴訟的話，其實是我們有優勢的。


C. 結論

我要再強調一遍，我不是樂觀支持這項貿易協定者，因為這個東西一開始就是閉門造車又忽略競爭法的東西，這才是真正最被詬病的理由。在這種條件下，我去反駁目前反對貿易協定的意見，是因為，想留給台灣，多一些生路與選擇，基此，我同意鄭教授與開始形成主流意見所說的，要"重啟談判"而非"反對自由貿易"。