2013年10月22日 星期二

[Gedächtnis] 期末考跟補習班就是一切亂象的根源

     最終還是這麼決定,去考一下民法,不去管其他有的沒的了。 隔了一段時間,考卷的句型用字忘得蠻多,不過之前整理出來的筆記看個一兩天也大致上就回復得差不多,或許我可以整理得再更通用一點,不受到科目的侷限,同時看自己當時寫的考卷可以知道自己比較喜歡用什麼樣的方式去寫。

    其實寫考卷是真的對於法學思考有好處的,尤其是德國寫考卷的思維跟台灣所要求的(或者沒被要求或者根本沒人提出什麼樣的具體要求)頗大相逕庭,這一點讓我不停回想到之前在補習班所聽到的考卷寫法,我不說這兩種方式哪個本質上好或者哪個本質上不好,我只針對一個明確的目的去下判斷: 如果覺得現在法律實務工作者素質不高,見諸於所謂"恐龍法官"沒有精準操作法學方法,或者是很多念法律的人缺乏獨立判斷的能力,而有一種淺化的思維與深度不足的情況,那麼,現在補習班教得這套方法乃至於目前台灣主流的解答方式就是罪魁禍首,而德國法學院要求學生的作答能力,差不多就是相反的。

    原因在於兩點,一點是我們對於構成要件涵攝能力是否足夠,換句話說,法律人懂得怎麼"用"法律嗎? 這從一些答題技巧上可見,例如,不管是我老闆跟我說或者是德國一些案例書常常這樣告訴讀者,如果在涵攝過程中出現"蓋"、"因為"這類的因果關係字眼通常都意味著失敗的法律適用,因為這代表沒有把大前提進行完整的解釋就進行涵攝或者是會出現涵攝過度或不足的情況; 第二點在於對形成大前提的那個工作,也就是"法律解釋"的這項工作,法律系學生是否有這種能力進行完整的解釋,其實,完全不同於現在很多人在說的或者補習班講義所提供的解題方法(總是列出一大堆意見,甲說、乙說還有法院決議連號碼都要背),這種答題方式反而是最需要避免的,一方面這意味著法律工作的失焦,二方面意味著考生失去獨立判斷思考的空間,只能盲目採取主流說法或者揣測出題者的心意而壓寶其中一種意見, 法律解釋當然會出現歧異,這種歧異在很多情況也會影響法律結果的判斷,但這不意味著,自己可以放棄思考或者主張某一個意見,重要的是你為何支持這個說法,而不是了解你知道這麼多說法,然後因為一個"神秘"的因素,使你選了一個論點(當然難辭其咎的是,老師也有問題,把暗器當作理所當然,這完全是違背學術自由理念的)。在時間不足的情況下,何者應該要優先列出,答案很明顯,就是最能代表你思考過後的那一種說法,然後讓接下來的法律判斷能夠繼續。

    說了這麼多,想說的總歸來說也只有一點,就是法律往往沒有問題,是解釋、適用法律的人有問題,現在很多人要嘛欠缺獨立判斷的彈性空間,麻木到宛如只會講依法行政的機器人,要嘛就是隨便玩弄法律,尤其是違背憲法進行一大堆亂七八糟的法解釋改造,然後在他人提出抗議時,再把被自己棄之鄙蓆的法律所規定的權限當作神主牌在使用,其他人都別想"搞"他,這叫做玩法弄權,不叫做法律適用,更不是法治國原則下的正常情況。

我覺得司法無法改革,只要法學圈子裡的沉痾與教育慣習沒有辦法解決或改變的話,司法考試變化再多,律師多到比路邊狗還多,總統給曹操來當,情況都是一樣的。

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